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民法学——难点问题解答

幻于人间 幻于人间 发表于2017-05-27 08:55:14 浏览7154 评论0

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难点问题解答1

问:不动产预告登记制度的理论基础。


  答:预告登记是指为保全一项目的在于将来发生不动产物权变动的请求权的登记。这种登记是不动产登记的一种特殊类型。一般的不动产登记都是已经完成的不动产物权的登记,即现实物权的登记;而预告登记的标的,不是现实的不动产物权,而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。


  传统民法对于权利的一种重要分类是物权和债权。债权是相对权,不具有对抗第三人的效力。在一物二卖的情形,即使成立在先的债权也无法对抗第三人在其后取得的与其内容相同的物权。债权人尽管可以通过违约制度追究处分权人的违约责任来弥补遭受的损失,但其交易不动产的目的却落空了。因此有必要设计出预告登记制度来达到保护债权人的利益和约束所有权人及其他物权人的处分权之目的。预告登记制度的设计实质在于:限制现时登记的权利人处分其权利,保障请求权人实现其目的。


  预告登记制度的本质特征在于:使被登记的请求权具有物权的效力,请求权一旦被纳入预告登记的范围,其对于在其后发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,即具有排他效力。


  可见预告登记制度的理论基础在于:所有权固然应当得到法律的保障,但土地、房屋等不动产相对价值较大,当合同相对人所期待的未来发生的不动产物权变动对其有极为重要的意义时,作为利益平衡机制的法律,也应当认同这种变动对相对人的意义,从而保障这种变动效果的实现。


  问:不动产预告登记制度的内容。


  答:戴顺娟指出以下内容:


  (一)预告登记的原因(范围):预定告登记是为了保全关于未来发生不动产物权变动的请求权,是将来进行物权登记的准备,因此预告登记的请求权是具有特定意义的一定范围的请求权,必须符合一定的要件。


  (二)预告登记的效力:预告登记具有排他效力,性质上属于物权,经预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人,也可以对抗任意第三人。预告登记主要效力有三种:保全效力,即保障请求权发生所指定的效果;顺位保护效力,即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位;破产保护效力,在相对人陷入破产时,排斥他人而保障请求权发生指定的效果。


  (三)预告登记中义务人的抗辩:预告登记制度只是为被登记的请求权提供了物权层面上的更有力的保障,但并不改变请求权本来的法律关系,义务人享有的针对请求权人的抗辩权,是根据本来的法律关系所产生的权利。但此种抗辩是否具有消除预告登记的效果呢?各国立法例并不一致。


  (四)预告登记的成立和消灭:请求权人可以依据与债务人订立的合同提起预告登记的申请,也可以根据法院保全处分的指令提起申请。至于消灭的原因,主要有:请求权人的放弃;请求权所指向的物权已经纳入登记,请求权所保全的权利人届时不行使权利等等。


  问:股东权行使的基础在于股东资格还是出资人出资?


  答:李明妍明确指出股东权行使的基础在于股东资格而非出资人出资。


  有关股东权性质问题有多种学说。股东权基于股东资格是社员权说区别于其他学说的根本特征,其他学说均以出资人出资作为论述股东权性质的起点,认为出资人出资的结果是获得了股东权。李明妍认为,从股东权的性质来看,股东权行使的基础应在于股东资格而不是出资人的出资。


  首先,出资人出资的主要目的在于获得股东资格,只有具备股东资格才是股东承担有限责任的保证。从本原看,确实是因为出资人的出资而取得股东权。但是如果认为股东权的主要内容就是股份转让权、利益分配请求权、议决权、质询权等权利,那么出资人是没有必要选择公司这一组织形式的。因为即使在合伙企业中,出资人也能够在实质上享有以上所谓的“股东权”,而且行使起来会更加得心应手。因此,尽管股东可以有上述诸多权利,但更重要的却是法律赋予的以有限方式承担责任的权利,而这种权利享受之前提恰恰是股东资格。这也正是即使只有一个股东也要设立公司、“一人公司”得以存在的根本原因。


  其次,出资人出资不能取得股东权而只能获得股东资格。从我国立法实践来看,尽管在一般情况下,法律没有强制当事人必须订立协议,但对于中外合作经营企业和中外合资经营企业则规定了必须首先订立合资、合作合同。由此可见,我国采纳了合同说,即设立协议的性质为合伙合同,其目的是通过履行出资、制定公司章程并在章程上签字等行为设立公司,使被设立公司取得法人人格。可见,在设立过程中,具有法人人格的公司尚未出现,而且设立协议调整的是发起人之间的关系,因而只有在发起人之间具有法律约束力。这样,设立人(出资人)自然无法与公司就是否享有股东权作出约定,而出资却是依据设立协议进行的,因此出资人之出资并不能取得股东权,其出资作为设立条件之一,只能是达到成功设立公司的目的,并在公司成立后成为公司股东,而不是直接取得股东权的法律依据。


  第三,具有股东资格是享有股东权的前提。公司法律规定中有强制性规范,也含有许多法定原则,作为公司股东,其权利、义务的一部分当然受强制性法律规定和法定原则的约束,不得自行约定。除了法律规定以外,公司章程也是股东享有股东权的依据。


  需要指出的是,公司章程不是合同,大陆法系理论上认为公司章程是自治规则,而非合同。如其为合同,则不能说明公司章程的修改不需要所有股东一致通过,因为合同必须是意思表示一致方得成立。因此尽管股东权的义务主体是公司,但股东权并不来源于合同(契约)。可见,认为股东权是“章定”和法定权利的“法定权利说”是有一定道理的。但“章”和“法”都规定只有股东才能享有股东权,尤其是章程中的规定。它充分体现了公司的团体性格,公司成员的权利义务受团体章程的约束。因此,只有股东资格才是股东享有股东权的前提。


  问:何为房屋承租人优先购买权?


  答:优先购买权,又称先买权,是指特定人依法律规定或合同约定而享有的、在出卖人出卖标的物于第三人时,得以同等条件优先于他人而购买的权利。〔1〕这一制度在法国、德国、瑞士等国的民法典以及我国台湾地区的相关立法中均有所规定。在我国大陆,《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》以及《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)等法律分别规定了共有人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权、合伙人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权等等。这些不同类型的优先购买权之间,既具有一定的共性,也具有不少个性。对于其共性, 此处不再详论。


  所谓房屋承租人的优先购买权,是指在房屋租赁关系中,承租人按照法律规定所享有的、在出租人出卖租赁房屋给第三人时,承租人得以同等条件优先于他人而购买的权利。关于承租人的优先购买权,最高人民法院早在《解答关于处理房户行使优先购买权案件,发生疑义问题的函》(1952年5月17日法监字第8012号)中就曾提出过一些指导性意见。改革开放以后,国务院发布的《城市私有房屋管理条例》(1983年12月17日)第11条规定:"房屋所有人出卖租出房屋,须提前三个月通知承租人。在同等条件下,承租人有优先购买权。"该条明文确立了城市私有房屋租赁关系中承租人的优先购买权,此后有关承租人优先购买权的各种规定,多以此为基础。在有关司法解释中,《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年8月30日)第57条规定:"房主出卖房屋时,在同等条件下,原房客优先购买的权利应予保护。"这一规定虽然较为粗疏,但不妨视为司法实务界对承租人优先购买权的承认和强调。在此基础上,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年1月26日)(以下简称为《民通意见》)第118条规定:"出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"该条明确规定了出租人的通知义务、承租人优先购买权的行使条件以及出租人违反通知义务的法律后果,比《城市私有房屋管理条例》的规定显然更进了一步。后来,建设部发布的原《城市公有房屋管理规定》(1994年3月23日)第36条对公有房屋租赁关系中承租人的优先购买权也作了规定。不过,以上关于承租人优先购买权的规定,仅局限于行政法规、部门规章乃至司法解释的层面,虽然司法实践中也应遵照执行,但其效力未免较低。迨至1999年颁布的《合同法》,才将承租人优先购买权作为一项民事基本制度,在效力仅次于宪法的民事基本法律中加以规定。该法第230条规定:"出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。" 显然,这一规定没有再对私房和公房进行区分。


  由上可见,承认并保护承租人的优先购买权,乃是我国的一贯政策。之所以如此,恐怕主要出于以下考虑:一是维护和稳定承租人对租赁房屋的现实利用关系,尽量使房屋的所有人和利用人合而为一,减少承租人寻找房屋和搬迁的麻烦,从而降低交易成本,提高房屋的利用效率;二是在现代社会中,租赁他人房屋用于居住或经商者日众,承租人相对于房屋所有人而言,已经形成一个较为庞大的社会弱势群体,法律赋予承租人以优先购买权,也是出于保护这一弱势群体的政策考虑。因此,我国现行法承认并保护承租人的优先购买权,是有其正当的利益考量的。


  不过,应当看到,在法律法规中确认承租人的优先购买权,既涉及到对出租人房屋所有权的限制和承租人的保护问题,也关系到与出租人进行房屋买卖的第三人的交易安全。对于这三方面的关系,如果处理不当,就可能或者使出租人的房屋所有权受到过分限制,或者使承租人的优先购买权无法真正实现,或者是损害第三人的交易安全。由于我国《合同法》第230条对承租人优先购买权的规定过于简单,同时,在不少行政法规乃至地方性法规和规章中,对该问题也有一些不尽相同的规定,所以如何运用民法解释学的方法,对这些规定进行法律解释和漏洞补充的工作,以便将关于承租人优先购买权的规则加以具体化,妥善协调各种规定之间的冲突,就显得十分必要。


  问:承租人优先购买权的成立及效力问题。


  答:戴孟勇指出:


  (一)承租人优先购买权的成立


  民法理论上一般认为,按照优先购买权产生原因的不同,可将其区分为法定优先购买权和意定优先购买权两类。前者是指由法律明文规定,仅特定法律关系中的特定之人才能够享有的优先购买权;后者则是指在法律并无明文规定的情况下,由当事人通过合同、遗嘱等法律行为而设定的优先购买权。准此以观,我国《合同法》所规定的承租人优先购买权显然是一种法定优先购买权。


  关于承租人优先购买权的成立条件,有学者认为是"出卖人将标的物出卖给第三人",也有人主张,应包括基础关系的存在、出售或转让标的物以及同等条件三个方面。按照这些观点,如果出租人不出卖租赁房屋,将无承租人优先购买权成立和存在的余地;只有出租人出卖租赁房屋时,承租人才能够享有或者可能享有优先购买权。如此一来,承租人究竟有无优先购买权,将完全受制于出租人是否出卖房屋的一己意愿,从而使得承租人优先购买权变成一种飘忽不定的、不可能由承租人事先加以确定和控制的权利。这显然与承租人优先购买权的法定性相矛盾。 之所以产生这种矛盾,是因为上述观点将承租人优先购买权的成立要件和行使要件混为一谈了。应当看到,权利的成立与权利的行使,系属不同层次的概念,应当加以严格的区分。由于论者没有对成立要件和行使要件做出必要的区分,导致承租人优先购买权成立之际也就是承租人可以行使之时,结果使得承租人在决定行使优先购买权之前不可能有充分的时间通过登记的方式将其优先购买权成立之事予以公示,从而无法使这种权利具有对抗第三人的效力。这无疑不利于保护承租人的利益。其实,正如意定优先购买权成立于法律行为生效时一样,承租人优先购买权作为一种法定的权利,既然依法存在于房屋租赁关系中,那么它就应当随房屋租赁关系的有效成立而成立。换言之,在房屋租赁关系中,虽然当事人双方有权自主决定是否订立房屋租赁合同,但是该合同一旦有效成立,则不论当事人有无优先购买权之约定,其合同中就当然包含了承租人享有优先购买权的内容,这正是该权利具有法定性的体现。至于出租人出卖房屋和承租人提出"同等条件",则属优先购买权的行使要件。在我国台湾,其学说和判例均认为,《耕地三七五减租条例》中规定的耕地承租人的优先购买权,系于耕地租赁合同成立时随即发生,而于出租人出卖或出典耕地时得为行使。这种做法可资参照。就我国《合同法》第230条的规定而言,虽然使用的是"出租人出卖租赁房屋的,……承租人享有以同等条件优先购买的权利"的表述,但是在解释上,应当理解为优先购买权自出租人出卖租赁房屋之时才得行使,而非自出租人出卖租赁房屋之时才成立。


  由于承租人优先购买权乃是立法者基于特定的社会政策而设,属于一种法定的权利,故当事人不得在其合同中事先以约定加以限制或者排除,承租人也不得事先抛弃该权利。此外,因承租人优先购买权与房屋租赁合同密不可分,其目的之一即是保护承租人,所以该权利也不得与房屋租赁合同相分离而单独转让。


  (二)承租人优先购买权的效力


  所谓优先购买权的效力,主要是指该权利本身是否能够对抗第三人,这一点与对优先购买权权利属性的认识有关。关于优先购买权的权利属性,大致有订立买卖合同请求权说、附有条件的形成权说、物权取得权说、物权说等见解。 我国学者多赞成物权说,认为优先购买权属于一种物权或者具有物权效力。 根据这一主张,承租人优先购买权显然也和物权一样,具有对抗第三人的效力。然而此说值得商榷,理由在于:其一,我国现行法中规定的优先购买权的类型多种多样,有一些类型,例如合伙人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权,因其乃是针对股份而设,并非针对有体物,故而很难用物权说来解释。其二,承租人虽然可以直接占有并支配租赁房屋,但此乃租赁权的当然作用,而非优先购买权具有支配作用,实际上,承租人的优先购买权既不支配租赁房屋的使用价值,也不支配其交换价值。即使承认承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力,此所谓对抗效力,也仅是指承租人可以请求宣告第三人取得房屋所有权的行为无效或第三人与出租人订立的买卖合同无效,这与学者所谓物权的排他效力并不相同。承租人享有和行使优先购买权的结果,虽然可以使其优先于其他不享有此一权利之人而与出租人订立房屋买卖合同,但此乃优先购买权本身的作用所在,是立法者进行特殊制度设计的结果,与学说上通常所说的"物权优先于债权"的物权优先效力理论并非一事。一般的物权受到侵害,物权人可以行使物上请求权,包括返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权等,而承租人的优先购买权即使受到侵害,承租人仍可通过向出租人表示行使优先购买权而与其成立买卖合同,但却很难行使返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权。由此可见,关于物权的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等理论,用来解释承租人优先购买权的性质和效力,会产生明显的排斥现象。这说明优先购买权并不是物权。其三,承租人行使优先购买权的结果,不过是在出租人与承租人之间成立一个买卖合同,这与行使典型物权所获得的结果也显然有异。因此,承租人的优先购买权在性质上不可能属于物权。与我国学者主张的物权说不同,按照《德国民法典》第505条之(2)的规定:"一经行使先买权,先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。"在德国民法理论中,一般认为这种先买权性质上属于形成权,即依权利人单方面的意思表示就可以创设某种权利状态。戴孟勇也赞同形成权说,该说在解释承租人优先购买权的行使方式以及出租人与承租人之间买卖合同的成立等问题上较为有力。不过,将承租人优先购买权定性为形成权,虽然有利于解决权利行使的问题,但却并不能说明该权利是否具有对抗第三人的效力。


  查《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称为《房地产管理法》)第53条规定:房屋租赁,应签订书面租赁合同,并向房产管理部门登记备案。在此基础上,一些地方性法规和规章进一步规定:房屋租赁合同及其变更,应当由出租人或者租赁合同当事人到房产管理部门备案,否则不得对抗第三人。可见,登记备案的要求主要是出于行政管理以及税收等方面的考虑,并不是房屋租赁合同的生效要件,而只能理解为对抗要件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条第1款的规定:"法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力……",无疑也只能将登记备案理解为房屋租赁合同的对抗要件。根据上述规定,登记备案后的房屋租赁合同就具有对抗第三人的效力,其中当然包括承租人的租赁权、承租人的优先购买权等具有对抗第三人的效力。惟应注意,在这种情况下,承租人优先购买权所具有的对抗效力,主要体现在出租人与第三人之间的交易行为不得侵害承租人的优先购买权。这种对抗效力与物权所具有的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等均不相同,故而不能据此认为优先购买权属于物权。根据《民通意见》第118条的规定,出租人出卖出租房屋,未提前三个月通知承租人的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。这显然是承认承租人优先购买权具有对抗第三人之效力的表现。但该条规定未区分房屋租赁合同是否登记备案的情况,是其不足之处。


  其实,在实践中,由于种种因素的影响,没有采用书面形式或者没有办理登记备案的房屋租赁合同也大量存在。考虑到我国现行法并未明确将书面形式和登记备案作为房屋租赁合同的生效要件,因此,对于欠缺这两个要件的房屋租赁合同,如果当事人确已通过交付房屋而形成事实上的房屋租赁关系的,则应予以承认和保护。在这些租赁关系中,承租人亦得自租赁关系有效成立之日起享有优先购买权。不过,由于此类房屋租赁合同毕竟未在房产管理部门进行登记备案,第三人和房产管理部门均无从知悉其租赁关系乃至承租人的存在,故而承租人不得以其优先购买权对抗第三人,否则将损害交易安全。


  此外,承租人优先购买权的效力还体现在对房屋登记机关的要求上。登记机关在买卖双方申请办理房屋过户登记手续时,应当注意审查有无登记备案的房屋租赁合同存在,如有,则应要求登记申请人提交承租人放弃优先购买权或者买方就是承租人的书面证明文件。申请人不愿提交的,登记机关应当拒绝为其办理过户登记手续。这样做的目的既有保护承租人的考虑,同时也有助于减少纠纷。


  问:如何行使承租人优先购买权?


  答:戴孟勇指出:


  (一)承租人优先购买权的行使主体


  在租赁合同中,根据我国《合同法》第230条的规定,能够享有和行使优先购买权的主体仅限于房屋租赁合同中的承租人,这一点并无疑问。不过,对于国有土地使用权租赁、土地承包经营权租赁而言,能否通过类推适用的方式,赋予其承租人以优先购买权? 虽然国有土地使用权租赁和土地承包经营权租赁在实质上均属不动产租赁关系,与房屋租赁具有极强的"类似性",但是考虑到赋予承租人以优先购买权会增加出租人的负担,限制出租人的财产处分权,所以在欠缺法律明文规定的情况下,为保护出租人的合法利益,尚不宜通过类推适用的方法确认此类租赁关系中的承租人对其租赁标的物享有优先购买权。当然,从立法论的角度来说,为提高土地的利用效率,减少交易成本,未来立法倒不妨赋予此类租赁关系中的承租人享有优先购买权。


  在合法转租的情况下,根据我国台湾地区法院的解释,次承租人对于所有人并不能主张优先购买权。我国法律虽无此类规定,但对于房屋的转租关系,不妨采取同样的解释。其理由在于,一方面,转租合同的当事人乃是承租人和次承租人,次承租人与出租人之间并无租赁合同关系,次承租人也没有从出租人处取得租赁权;另一方面,出租人并不能从转租合同中获益,若允许次承租人也享有优先购买权,显然会增加原出租人的负担,有失公平。因此,在房屋转租的情况下,能够享有和行使优先购买权的仍然是承租人,而非次承租人。


  此外,我国目前的户籍管理制度还较为严格,不少地方对公民还有"常住户口"、"蓝印户口"、"暂住户口"以及"暂住证"等的区分,并通过这种身份划分来限制或者禁止不具有本地常住户口的人员在本地租房或者购房;有关法律法规对外国人在我国购买房屋也有限制或禁止性规定。因此,如果承认并尊重这些规定的合法性而不考虑其合理性的话,那么可以说,并不是所有的房屋承租人都能够享有和行使优先购买权。对于法律法规限制或者禁止其在本地租房和购房的那些承租人来说,能否享有和行使优先购买权,还须看其是否符合房屋所在地的各种地方性法规、规章乃至政府文件的规定。当然,从立法论的角度来说,法律法规不应当过分地限制人们租赁和购买房屋的权利。随着我国市场经济的发展和户籍管理制度的改革,这些限制性规定应当会逐步减少乃至消失。


  (二)承租人优先购买权的行使条件


  根据《合同法》第230条的规定,承租人行使优先购买权的,应具备两个条件:一是须出租人"出卖租赁房屋";二是承租人须以"同等条件"表示购买。以下分别加以讨论。


  1.须出租人"出卖租赁房屋"


  这一条件主要是关于承租人行使优先购买权的时间要求,其中涉及"房屋"、"租赁房屋"以及"出卖"三个概念,需要分别加以界定。


  (1)"房屋"的界定。在我国有关承租人优先购买权的各种法律法规和司法解释中,对于何谓"房屋"及其范围如何,并未进行明确的界定和说明,实践中难免发生争议。按照建设部颁发的《房地产统计指标解释(试行)》(2002年3月20日)的规定,所谓房屋,一般指上有屋顶,周围有墙,能防风避雨,御寒保温,供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资,并具有固定基础,层高一般在2.2米以上的永久性场所;根据某些地方的生活习惯,可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。按照房屋用途的不同,可将其分为住宅,工业、交通、仓储用房,商业、金融和信息用房,教育、医疗卫生和科研用房,文化、新闻、娱乐、园林绿化、体育用房,机关事业办公用房,军事用房以及其他用房(包括涉外用房、宗教用房、监狱用房)。按照房屋产别的不同,又可将其分为国有房产,直管产,自管产,军产,集体所有房产,私有(自有)房产,联营企业房产,股份制企业房产,港、澳、台投资房产,涉外房产以及其他房产(包括宗教、寺庙等房屋)。因此,在现行法关于承租人优先购买权的规定中并未对"房屋"予以明确界定的情况下,在解释上,不妨采纳《房地产统计指标解释(试行)》中所确定的"房屋"标准来加以认定,不论承租人承租的是何种用途以及何种产别的房屋,承租人均应当享有优先购买权。


  (2)"租赁房屋"的界定。根据《合同法》 第212条的规定,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。因此,从字面上来理解,所谓"租赁房屋",应当是指出租人交给承租人使用收益并由承租人支付租金的、符合《房地产统计指标解释(试行)》中规定标准的房屋。至于承租人承租房屋后,究竟是用于居住还是用于经商或者其他用途,只要不违反法律的强制性规定和当事人双方的约定,均在所不问。不过,如果仅仅这样简单地界定"租赁房屋"的含义及范围,未免显得较为僵化,难以适应实践中出现的各种复杂的与房屋有关的租赁关系。为满足现实生活的要求,对于"租赁房屋"的界定显然需要采取灵活的态度,进行较为宽泛的解释。在这方面,我国的一些地方性法规和规章走在了前面。按照这些地方性法规和规章的规定,下列行为也视为房屋租赁:一是经规划管理部门批准修建的临时性房屋的租赁;二是房屋内的(营业)场地、柜台、摊位、橱窗、地下构筑物的租赁;三是将房屋或房屋内的(营业)场地、柜台、摊位的一定年限的使用权以经营权买断方式提供给他人的;四是只提供房屋由他人承包经营的;五是以联营、入股等形式将房屋提供他人使用,只获得固定收益,不负盈亏责任的。不过,也有一些地方性规章和文件将旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租排除在房屋租赁的范围之外。由此可见,在确定"租赁房屋"一词所涵盖的范围时,仅仅援引《合同法》关于租赁的界定和《房地产统计指标解释(试行)》关于房屋的规定是不够的,还必须考虑一些地方性法规及规章中的有关规定。凡是地方性法规和规章中明确规定属于房屋租赁或者视为房屋租赁的情形的,都应当适用《合同法》第230条的规定,其承租人因此都享有优先购买权。至于实践中出现的仅租赁房屋的外墙、屋顶等用作广告宣传、架设管线的情况,因其已超出房屋的通常用途之外,且房屋的外墙、屋顶等部位属于房屋的基本结构,无论在物理上还是在法律上都无法和房屋相分离而单独转让,故难以视为房屋租赁,承租人亦不得享有优先购买权。当然,对于地方性法规和规章中明确排除在房屋租赁之外的一些情况,例如旅馆业的客房出租,承租人自不得享有优先购买权。


  (3)"出卖"的界定。按照《合同法》第130条的规定,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。依此规定,在因赠与、遗赠、继承而使租赁房屋的所有权发生转移的情况下,由于不在"出卖"的文义范围之内,故而承租人不得行使优先购买权,至为显然。在混合赠与的情况下,虽兼有买卖和赠与的因素,但究其实质仍以赠与的性质为主,它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系,与纯粹的买卖终究不同,故于此情形承租人亦不得主张行使优先购买权。


  不过,对于"出卖"一词,如果仅仅从字面上理解为《合同法》第130条规定的买卖,未免有些狭隘。实际上,在一些地方性法规和规章中,还规定了不少"视为出卖"的情况。例如,按照《广州市房地产交易管理办法》第14条的规定,具有下列情形之一的房地产视为出售:以房地产出资,并已转为合资企业拥有的;以土地使用权与他人合作开发房地产,并以产权分成的;以房地产作价入股的;以房地产抵债的;收购、合并或分立企业时,房地产转移为新的权利人的;法律、法规规定的其他情形。《北京市房屋买卖管理暂行规定》也将其所称的"房屋买卖"界定为包括房屋的有偿转让、房屋产权的交换、以房屋作价投资、以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋等情况。显而易见,这些规定对于"出卖"采取了较为宽泛的解释。这种做法虽然有利于加强对房屋权属变动的登记管理,但却带来了此类房屋的承租人能否行使优先购买权的问题。戴孟勇认为,对于这些"视为出卖"的情况,应否允许承租人行使优先购买权,需区分具体情况来处理,不能一概而论。首先,在房屋所有人以房屋的所有权出资、因企业的收购、合并或者分立而变更房屋所有人、以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋的情况下,由于房屋所有人的目的并不在于通过出让房屋所有权而取得价金,而是具有获取房屋价金之外的其他目的,因此这些情形即使视为房屋的"出售",承租人也不可能具备第三人所提供的"同等条件",从而无法行使优先购买权。其次,在出租人决定进行房屋产权的交换时,因出租人之目的在于获得第三人的房屋所有权,而第三人所提供的房屋,就其大小、位置、环境等综合情况衡量,无疑是独一无二的,不会存在"同等条件",所以承租人也不能行使优先购买权。不过,如果第三人所提供交换的并不是房屋,而是其他具有替代性的物品,那么只要承租人能够提供同样内容的给付,则仍然可以主张行使优先购买权。最后,在出租人以房屋抵债的情况下,因其目的在于通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付,从这个角度说,与房屋买卖并无不同,所以应当允许承租人行使优先购买权。在这方面,《澳门民法典》第1308条关于共有人以其份额向第三人作代物清偿时,其他共有人享有优先购买权的规定,可资参照。


  从字面含义看,所谓"出卖",应当包括拍卖的形式在内。根据《法国民法典》第815-15条和《瑞士民法典》第681条的规定,在拍卖的情况下,权利人仍然可以行使优先购买权。在我国,按照《中华人民共和国拍卖法》(以下简称为《拍卖法》)第3条的规定,拍卖乃是以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。可见,拍卖虽然是一种比较特殊的、法律设有特别规则的交易方式,但其含义尚未逸出"买卖"的文义范围之外。因此,从解释论的角度来说,对《合同法》第230条所规定的"出卖"一词进行文义解释的结果,并不能将拍卖排除在外,也就是说,在房屋拍卖的情况下,承租人仍然有权行使优先购买权。不过,在一些行政法规、地方性法规和规章中,对于拍卖问题却存在有不尽相同的规定。按照《城市房地产抵押管理办法》第41条和第42条的规定,在抵押权人通过拍卖等合法方式处分抵押房地产时,应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的,还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下,共有人或承租人依法享有优先购买权。这显然是承认了在拍卖的情况下,承租人有权行使优先购买权。在一些地方性法规和规章中,有的明确规定在拍卖的情况下,承租人有权行使优先购买权;有的则否认承租人有权行使优先购买权。尽管从理论上说,行政法规、地方性法规和规章中这些各自为政的做法是违反法制统一原则的,但在实践中,这些规定往往被法院援引为审判的依据。因此,在确定拍卖的情况下承租人能否行使优先购买权时,不能仅仅根据《合同法》的有关规定就得出完全肯定的结论,还应当看行政法规以及地方性法规和规章中的具体态度如何。站在立法论的立场考虑,戴孟勇认为,拍卖虽然属于买卖的一种方式,但毕竟法律设有特别规定;它既然以"价高者得"为原则,当不会存在两个竞买人以相同的报价而分别成交的问题。在拍卖的情况下,如果他人拍卖成交后再允许承租人行使优先购买权,则应买之人势必锐减,卖价难免偏低,一方面不利于债权人及拍卖物之所有人,他方面也不免造成偏惠优先购买权人的结果, 而且还会影响拍卖行为的公信力。所以,就房屋拍卖而言,未来立法不应允许承租人行使优先购买权。当然,在这种情况下,为实现承租人优先购买权制度的立法目的,妥善保护承租人的利益,法律应同时规定出租人须在拍卖前的合理期限内将拍卖的有关情况书面通知承租人,以便承租人决定是否参加竞买。这可以视为对承租人无法行使优先购买权的一个补救措施。


  此外,按照《德国民法典》第570b条之(1)的规定,如果出租人将住房出卖给其家庭成员或者家属的,则承租人不得行使优先购买权。这种做法可资赞同,因为家庭成员之间的房屋买卖,不免具有浓厚的人身色彩,与纯粹的买卖关系终究有所不同。我国《合同法》虽无类似规定,但在操作上不妨采取同样的解释。


  2.承租人须以"同等条件"表示购买


  这一条件是承租人行使优先购买权的实质性要求,也是保护出租人的合法利益之所需,它具体包括"同等条件"标准的确定和"同等条件"的内容两方面。


  (1)关于"同等条件"标准的确定,一般认为是指以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件为"同等条件"。 这一主张符合"优先于他人而购买"的立法原意,原则上可资赞同。但是应当看到,承租人依此标准行使优先购买权的结果,将在第三人与出租人、承租人与出租人之间分别成立两个内容完全相同的房屋买卖合同,出租人由此陷入双重买卖的尴尬境地。为避免遭受此种不利,出租人可考虑在其与第三人订立的买卖合同中,约定该合同的生效以承租人不行使优先购买权为条件,或者约定在承租人行使优先购买权的情况下,出租人保留解除该合同的权利。不过,如果因承租人行使优先购买权而导致出租人与第三人之间的房屋买卖合同不生效力或者被解除,则双方为订立合同而支出的费用将付之东流,结果是导致社会财富的浪费。还应看到,许多合同的订立并非一蹴而就,而是双方当事人艰苦地讨价还价、互相让步、互相合作的成果,凝聚了大量的无形劳动,倘因承租人行使优先购买权而使出租人与第三人订立的买卖合同归于消灭,第三人无疑是"为他人作嫁衣裳",不免挫伤其交易的积极性;对于承租人而言,也有坐享其成之嫌,在道德上难免遭到非议。依戴孟勇之见,最好莫过于确立一定的规则,以便在出租人与第三人订立买卖合同之前就先确定承租人的购买意愿,避免双重买卖的发生。具体言之:其一,如买卖条件系出租人自定,则出租人可以此通知承租人,征询其购买意向。如其不愿购买,嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与出租人订立买卖合同时,承租人即不得再主张行使优先购买权。如出租人因无人应买而降低交易条件时,仍应再次通知承租人,以确定其是否购买。其二,在由第三人提出要约的情况下,如果出租人拟接受其条件,则于承诺之前,出租人应将该条件及其准备承诺的意思通知承租人,以确定承租人是否愿意提供同样的交易条件。一旦承租人决定以此条件购买,就应立即通知出租人,由此买卖合同即在出租人和承租人之间成立。如果承租人拒绝提供第三人在其要约中提出的交易条件,则于出租人对第三人的要约进行承诺之后,承租人就不得再以行使优先购买权为由而否认该合同的效力。当然,在上述两种情况下,如果承租人和出租人订立了买卖合同,其合同也不是行使优先购买权的结果,而是通过正常的合同订立程序成立的。


  在"同等条件"系根据出租人与第三人订立的买卖合同而确定的情况下,如因该合同具有违法因素而被确认为无效或被撤销,则依此确定的"同等条件"亦应随之失去效力,承租人不得再以该标准主张行使优先购买权;即便承租人已经行使优先购买权而使其与出租人之间的买卖合同成立的,也应因"同等条件"的消灭而归于无效。不过,若出租人与第三人的合同系因承租人行使优先购买权而不生效力或者被解除的,则据此确定的"同等条件"仍应继续有效,承租人与出租人之间因行使优先购买权而成立的买卖合同也不受影响。此外,在出租人就租赁房屋分别与数人订立数个买卖合同时,如果数个买卖合同的内容不尽相同,则应以其中最有利于买方的合同条件作为承租人行使优先购买权的"同等条件",这既是保护承租人利益的需要,同时也含有惩罚出租人一房数卖的意思。当然,如果承租人自愿选择其他较为有利于出租人的合同内容作为"同等条件",因其无害于出租人,法律自无禁止的必要。


  (2)关于"同等条件"的内容,首先是价款条件要等同,即承租人允诺支付的价款数额应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次,关于价款的支付方式,也应等同于第三人允诺的方式。例如第三人允诺一次付清者,承租人不得主张分期支付。不过,如果出租人允许第三人分期付款,则承租人除非为出租人提供了充分而适当的担保,否则不得请求分期付款。《德国民法典》第509条对此设有明文规定,可资参照。之所以如此,乃是因为每个人的信用及支付能力未尽相同,出租人信赖第三人的支付能力,承租人却未必能赢得同样的信赖。再次,"同等条件"还应包括其他交易条件的等同,例如第三人允诺对出租人负担从给付义务的,除非该从给付可以用金钱作价,或无此从给付出租人与第三人的合同亦能成立,否则承租人不得行使优先购买权。《德国民法典》第507条的规定,可作为比较法上的例证。


  当然,"同等条件"并不意味着绝对等同,按照举轻明重的解释原则,如果承租人提供的条件优于第三人提供的条件,出租人自无拒绝其行使优先购买权之理。


  (三)承租人优先购买权的行使期限


  为保护承租人行使其优先购买权,《合同法》第230条规定,出租人出卖租赁房屋时,"应当在出卖之前的合理期限内通知承租人"。此所谓"合理期限",应是立法者授权法官根据具体交易状况来判断的。惟按照《合同法》颁布之前的《城市私有房屋管理条例》第11条和《民通意见》第118条的规定,出租人提前通知承租人的期限应当是三个月。不少地方性法规和规章也延续了这样的规定, 但也有一些地方规定出租人提前通知的期限是出卖房屋前的30日内。 至于承租人接到通知后作出答复的期限,按照一些地方的规定,承租人应当在接到通知后的30日内作出书面答复,逾期不回复的,视为放弃优先购买权。不过,《合同法》和大多数地方性法规以及规章对此并无明确规定。鉴于上述行政法规、司法解释和不少地方性法规及规章都要求出租人须提前三个月通知承租人,故在解释上可以认为,承租人也应当在接到通知后的三个月内作出书面答复,否则视为放弃优先购买权。当然,从立法论的角度来说,由于当今中国社会的交易活动十分活跃,市场行情变动很快,要求出租人提前三个月通知承租人,或者要求承租人在接到通知后的三个月内予以答复,时间显然过长,未来立法对此期限如作具体规定,应予缩短。


  关于"应当在出卖之前的合理期限内通知承租人"这一通知义务的履行主体,一般来说应当是出租人。不过,在租赁房屋因实行抵押权而处分的情况下,按照《城市房地产抵押管理办法》第42条的规定,抵押权人有义务事先书面通知抵押人和承租人,此时履行通知义务的主体也包括抵押权人。根据《德国民法典》第510条之(1)的规定,第三人的通知可以代替出租人的通知,我国亦可为同样的解释。在拍卖租赁房屋的情况下,根据我国《拍卖法》第45条和第47条的规定,拍卖人应当于拍卖日七日前通过报纸或者其他新闻媒介发布拍卖公告。那么,拍卖人发布的拍卖公告能否视为出租人向承租人履行了通知义务呢? 《拍卖法》的上述规定乃是针对拍卖人提出的强制性要求,目的在于吸引更多的竞买人和保证拍卖活动的公正性,它并不是针对拍卖委托人(即房屋出租人)提出的要求。实际上,房屋出租人的通知义务与拍卖人的公告义务具有明显的区别,两者在通知或公告的义务主体、对象范围、期限要求以及目的等方面均不相同。因此,拍卖人履行《拍卖法》上的公告义务的行为,绝不能代替出租人对其通知义务的履行。


  关于通知义务的履行方式,出租人应采取专门的、个别的、书面通知的方式进行,而不宜使用张贴公告等笼统的方式。至于通知的内容,应当包括具体的出卖条件,以便承租人决定是否愿意行使优先购买权。否则,如果出租人仅仅向承租人表示了出卖的意愿,而没有提出实质性的出卖条件,则其"通知"在法律上只能认定为要约邀请(《合同法》第15条),并不能发生开始计算承租人的答复期限的效力,当然也不能视为出租人依法履行了通知义务。此外,按照《德国民法典》第570b条之(2)的规定,出租人或者第三人关于买卖合同内容的通知,应附有向承租人指明其优先购买权的内容。


  此外尚有疑问的是,如果出租人未履行通知义务,则承租人行使优先购买权的期限应如何确定?按照《瑞士民法典》第681条a(2)的规定:"先买权人欲行使先买权的,须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个月内行使该权利。新所有权人在不动产登记簿上的登记已逾两年的,先买权不得再行使。"我国现行法缺乏类似规定。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(修改稿)》(1990年12月5日)第134条曾经规定:"享有优先购买权的人知道房屋所有人将房屋卖给他人,买卖关系形成之日起超过三个月起诉,或者超过六个月才知道并起诉的,其优先购买权不予保护。"但因该修改稿并未正式施行,故其规定并无效力。在解释上,由于德国及我国台湾地区的多数学说认为优先购买权的性质为形成权,形成权的行使期限适用除斥期间而非诉讼时效制度,〔26〕所以承租人优先购买权的行使期间也应当适用除斥期间制度。鉴于我国《合同法》第55条对可撤销合同的撤销权和第75条对债权人撤销权规定的除斥期间都是一年,而这两种撤销权又同属形成权,因此关于承租人行使优先购买权的除斥期间,可类推适用《合同法》第55条和第75条规定的一年期间,自出租人与第三人之间的买卖合同成立之日起开始计算。逾此期间,承租人优先购买权即确定地归于消灭。


  (四)承租人优先购买权的行使方式及结果


  在具备出租人"出卖租赁房屋"以及"同等条件"的情况下,承租人就可以行使优先购买权。承租人行使优先购买权,应以意思表示向出租人为之。此项意思表示,须在优先购买权的行使期限内作出,自不待言。当然,如承租人通过诉讼的方式行使其优先购买权,亦无不可。一经行使优先购买权,即在承租人与出租人之间成立以出租人与第三人订立的买卖合同中所约定的同等条件为内容的合同。 不过,承租人与出租人因行使优先购买权所形成的权利义务,必须结合两者签订买卖合同的特点来考虑,以便使合同能够履行,而不能僵化地照搬"同等条件"。例如,倘若根据出租人与第三人的合同约定,第三人支付价金的期限早已届满,那么"同等条件"中关于支付价金期限的约定对承租人就不生效力,否则将发生承租人只要因行使优先购买权而与出租人成立合同,承租人就必然构成逾期履行的不当后果。在这种情况下,对于承租人来说,只有在其与出租人之间的合同成立后的适当时间内付款期才能届满,以便给承租人留出适当的付款时间。因此,承租人在出租人与第三人约定的付款期限届满时没有支付价金的,既不发生履行不能,也不陷入迟延。


  应当看到,在出租人按照法律规定或者合同约定对租赁合同享有解除权的情况下,如果出租人没有行使解除权就将租赁房屋予以出卖,因此时租赁关系尚未解除,故承租人仍享有并得行使优先购买权。此外,按照《合同法》第232条和第236条的规定,租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期;对于不定期租赁,当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。于此情形,在出租人提前合理期限通知承租人解除租赁合同之前,承租人仍然得享有和行使优先购买权。当然,在租赁合同因解除或其他原因而消灭以后,既然租赁关系不复存在,原承租人即不得再享有和行使优先购买权。在这方面,《辽宁省城镇房地产交易管理条例》第35条后段规定:"抵押人不能清偿债务,抵押房地产被处分或者拍卖时,租赁期限已满的,承租人在同等条件下,有优先购买权……",显然有欠妥当。


  在具备行使优先购买权的条件时,承租人也可以放弃行使。这一点与当事人在租赁合同中事先约定承租人放弃优先购买权不同,因为前者属于权利是否行使的问题,后者则为权利是否存在的问题。不过,承租人放弃行使优先购买权的行为只能针对具体的、特定的交易来进行,而不能包括以后的交易情形。例如,在承租人放弃行使优先购买权后,若出租人与第三人之间的买卖合同因第三人不履行义务等原因而被解除或者被撤销的,则嗣后出租人再次出卖房屋时,承租人仍然有权行使优先购买权。又如,在承租人放弃行使优先购买权之后,第三人通过买卖合同的履行而取得房屋所有权的,按照买卖不破租赁的规定(《合同法》第229条),租赁合同在承租人与第三人之间继续有效;此后在第三人作为新的房屋所有人出卖房屋时,承租人仍然有权行使优先购买权。


  当然,优先购买权作为一项形成权,其行使自须遵守形成权的一般规则,不得附有条件和期限,行使之后也不得撤回。


  问:房屋捆绑出售与承租人优先购买权之间的关系。


  答:在房屋租赁关系中,尤其是商业用房的租赁关系中,常常发生出租人将一幢房屋出租给数人,每个承租人只承租其中的部分楼层或者部分房屋的现象。由于现行法律法规并没有将这种情况排除在房屋租赁关系之外,因此,承租人就其所承租的部分房屋,也应当享有优先购买权。当出租人将其房屋按照出租的状况予以分割出售时,各承租人就各自承租的房屋有权行使优先购买权,此时并无不妥。有疑问的是,如果出租人将某承租人所租赁的部分房屋与其他房屋或者附属设施捆绑出售,那么只承租部分房屋的该承租人能否行使优先购买权?如果允许行使的话,则其行使优先购买权的对象是仅限于其所承租的部分房屋呢,还是包括出租人捆绑出售的全部房屋?由于现行法对此缺乏明文规定,实践中这类情况又比较多,所以需要通过解释有关条文以及探求立法精神来确定相应的解决办法。


  应当看到,在现代市场经济社会中,随着交易活动的兴盛,经营者租赁他人的房屋作为经营场所的情况在所难免。尤其是随着多层商用建筑的兴起和扩展,许多经营者在无力拥有自己的经营用房时,更是不得不租赁一幢楼房中的部分房屋或者部分楼层从事生产经营活动。对于这些多层建筑,虽然外观上属于一个整体,但是无论在社会观念中、在物理意义上还是在法律上,无疑都可以分割成一个个相对独立的房屋单元来出租或出售。建筑物区分所有权制度就是因此而兴起的。在一幢楼房的所有人将其全部房屋或者部分房屋用于出租的情况下,虽然我国《房地产管理法》区分住宅用房的租赁和商业用房的租赁并异其政策(第54条),但是《合同法》等法律法规在规定承租人的优先购买权时,并没有对租赁房屋的用途以及房屋大小等内容加以限制。因此,在解释上,依法享有优先购买权的承租人,应当既包括住宅用房的承租人,也包括商业用房的承租人;既包括承租整幢楼房的承租人,也包括仅承租一幢楼房中的部分房屋的承租人。


  对于一幢楼房的所有人来说,在决定将其楼房予以出售时,既可以按照每个独立的房屋单元来出售,也可以将数个房屋单元捆绑出售,或者将楼房的一层或数层捆绑出售,甚至对楼房实行整体出售,等等。在一般情况下,这是行使所有权的合法行为,他人不能加以干涉。不过,在所有人已经将楼房的全部或者部分房屋单元分散租赁给数人的情况下,由于涉及到承租人的优先购买权问题,所以出租人对其楼房的处分权应否受到限制,或者承租人能否行使其优先购买权,就值得探讨。必须看到,在多层建筑中,尤其是用于商业经营的多层建筑中,出租人可以轻而易举地把某人所承租的房屋单元与其他房屋单元或者附属设施捆绑出售。此时,如果无条件地允许房屋出租人以整体出售或者捆绑出售为由,拒绝各个房屋单元的承租人行使优先购买权,将会导致大量的商业用房的承租人都得不到优先购买权的保护。其结果,无异于剥夺了被捆绑出售的部分房屋单元乃至全部房屋上所存在的各个承租人的优先购买权,并由此使得现行法关于承租人优先购买权的强制性规定在商业用房租赁关系中形同虚设。这种做法明显违反了承租人优先购买权制度的立法目的,因此不应允许。


  对此问题的处理,既要考虑到对出租人的房屋所有权和处分权的尊重,也要考虑到对承租人优先购买权的保护。两者必须妥当协调,不可偏废。在坚持这一原则的前提下,应当区分具体情况来讨论。其一,如果出租人出售的租赁房屋在物理上可以划分为数个独立的房屋单元,在法律上可以将这些房屋单元分别管理和登记,在操作上也并非必须捆绑出售,那么出租人就应当按照各个独立的房屋单元或者楼层来分开出售,以便于各承租人行使其优先购买权。即使出租人能够证明确有必要进行捆绑出售的,也不能以此为由拒绝被捆绑出售的各房屋单元的承租人行使优先购买权。从比较法的角度来看,《德国民法典》第508条规定:"第三人将设有先买权的标的物与其他标的物一起,以总价金买受的,先买权人应按比例支付总价金的部分。先买权人因部分标的物在分离时使其显受损失的,可以要求先买权扩及全部标的物。"根据这一规定,在出卖人捆绑出售的情况下,优先购买权人原则上得就设立优先购买权的那部分标的物行使优先购买权;在例外的情况下,并得就捆绑出售的全部标的物行使优先购买权。显然,该规定不允许出卖人以捆绑出售为由而拒绝他人行使优先购买权。我国现行法虽然没有类似规定,但是在解释上,不妨采取比较法的方法,承认在捆绑出售的情况下,各房屋单元的承租人可以就其所承租的那部分房屋行使优先购买权;如果仅就该部分房屋行使优先购买权明显会给承租人造成损失的,则应当允许承租人对捆绑出售的全部房屋行使优先购买权。其二,在出租人将成套房屋中的部分房间出租给他人使用,或者将成套房屋中的全部房间分别出租给数人使用的情况下,考虑到此类成套房屋在法律上一般是作为一个整体来进行管理和登记的,因此就难以对其中的各个房间进行分割出售。于此情形,虽然承租人不得仅就其所承租的部分房间行使优先购买权,但是,在解释上,应当允许其就整套房屋行使优先购买权,以便保护承租人的利益。当然,如果该套房屋上存在有数个承租人,且数个承租人均欲行使优先购买权的,则不妨将全体承租人作为一个整体看待,使其就整套房屋共同行使优先购买权;即使其中有人自愿放弃该权利,仍不妨由其他承租人对整套房屋行使优先购买权。在这方面,《德国民法典》第513条关于数人共同享有优先购买权的规定,可资参照。总之,无论是进行分开出售还是必须捆绑出售,出租人都不能以自由行使所有权为由而否定承租人的优先购买权,这是由承租人优先购买权的法定性和保护承租人的立法政策所决定的。


  问:我国现行担保法规定的担保物权制度在物权法定主义方面存在的哪些缺陷?


  答: 物权法定主义为物权法之基本原则,尽管我国尚未制定物权法,但并不是说我们可以不坚持物权法定主义。在中国现行法究竟是否存在物权法定主义体制下的担保物权,似乎并没有被人们所争议。担保法所规定之抵押权、质权、留置权被学术界与实务界公认为典型的担保物权,人们并没有因为我国欠缺物权法而否认它们的担保物权地位。


  1、担保物权的种类有限


  担保物权的种类是法定的,在法定之担保物权之外,不得创设新种“担保物权”。我国担保法规定的担保物权,有抵押权、质权和留置权,虽然这些担保物权的种类尚不能完全满足现实经济生活对担保物权的需求,而且这些担保物权本身也欠缺灵活而显得过于单纯,立法有落后于现实的地方,除非另有法律规定具有物权性质的担保权益,例如《合同法》第286条关于建设工程的承包人对于建设工程的优先受偿权之规定,其他形式的担保权益,我们很难称其为“担保物权”,例如我国房地产交易实践中广为人知的“按揭”。“按揭”为房地产开发商和金融机构所采用的一种担保方式,但因为“按揭”至今在法律上仍欠缺规定,没有任何理由可以将之与抵押权、质权和留置权等法定担保物权相提并论,故其并非我们在物权法意义上所称“担保物权”。再者,我国担保法规定有质权,但没有规定营业质权(或称“营业质”),质权制度以禁止“流质契约”为手段,但“营业质”恰恰要突破这种禁止性规定,当为一种特殊的“质权”,这就是现实生活中存在已久的“当铺”的营业行为,其实质是以“质权的设定”(以直接取得质物为担保手段)而开展的金融借贷。因为欠缺法律的明文规定,“营业质”这种特殊类型的“质权”在我国法律上的合法地位也缺少依据。


  2、担保物的种类和范围限定不明


  并非任何具有利益的财产均可以设定担保物权。物权法定主义要求限定担保物的种类和范围,担保物的种类限定为担保物权的“质”的限定,担保物的范围限定为担保物权的“量”的限定。


  我国担保法规定的担保物权有抵押权、质权和留置权,但什么样的财产可以设定法定之担保物权,担保法的规定并不十分清楚。例如,担保法第34条规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。”依照上述条文,至少有2个问题提出:(1)什么样的财产属于担保法第34条第2项所称抵押人所有的“其他财产”?(2)什么样的财产属于担保法第34条第6项所称“依法可以抵押的其他财产”?这两个问题在担保法上很难找到答案,因为法律没有明文规定。这就使得法院不得不在法定之财产种类之外,寻找裁判上的解决方案。


  在汇通支行诉富利达公司用益物权抵押合同纠纷案中,黑龙江省高级人民法院认为,“本案当事人约定的担保合同,其标的是富利达公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权、出租权、系用益物权。《中华人民共和国担保法》关于“抵押和抵押物”的规定中,用以抵押的财产一般是抵押人享有所有权的财产。富利达公司不是富利达地下商贸城的所有权人,没有对该不动产的处分权。其抵押给汇通支行的,仅仅是富利达地下商贸城的长期管理权和出租权。但是,该公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权和出租权,是能够给权利人带来利益的财产权利,行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押,担保法虽然没有明文规定许可,但是也未明文禁止,而且富利达地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与担保法第三十四条关于“依法承担并经发包方同意抵押的荒地使用权”可以抵押的规定相类似。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条以及第五十五条的规定,富利达公司与汇通支行在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同,意思表示真实,既不违反法律规定,也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益,应为有效合同。”本案判决给我们的启示在于,立法应当为不同的担保物权限定担保物的种类和范围,唯有依照法定的担保物类别及范围,才可以设定相应的担保物权。


  同样,担保法第75条规定:“下列权利可以质押:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”什么样的权利可以成为上条第4项所称“依法可以质押的其他权利”,亦成为确定质物范围的难点。


  3、法定之担保物权消灭原因的欠缺


  担保物权唯有依照法定之消灭事由方可归于消灭,此为物权法定主义的基本内容。担保法对于担保物权的消灭所规定之事由,并不完善,其结果是担保物权的消灭在相当程度上被排除在物权法定主义之外,我们也不得不利用物权法定主义的基本内涵,对担保物权的消灭事由进行限制。担保法关于抵押权的消灭,规定有被担保债权的消灭、抵押物灭失等事由,关于质权的消灭,规定有质物灭失、被担保债权的消灭等事由,关于留置权的消灭,则规定有被担保债权的消灭、债权人接受债务人另行提供担保等事由。[4]纵观上述规定,不难发现担保法所规定之担保物权的消灭原因不仅没有包括应当包括的事由(例如,担保物权的实行、质物的占有丧失、留置物的占有丧失、留置物的灭失等),其规定本身也缺乏基准(对于担保物的灭失造成担保物权消灭的,唯留置权没有规定),而且更为司法实务如何处理担保物权的消灭问题设置了障碍,究竟什么样的原因出现会导致担保物权的消灭呢?担保交易的当事人可否基于其意思约定担保物权消灭之原因?特别是,当事人约定的担保物权之存续期间是否具有法律上的效力?我国担保法有关担保物权灭失原因方面规定之欠缺,使得物权法定主义在担保物权制度上的作用大打折扣。


  问:我国现行担保法所设计的担保物权有哪些不合理的因素?


  答:1、登记对抗主义的立场不明


  抵押权的设定采登记生效主义与登记对抗主义二元结构,但登记对抗主义又贯彻的并不彻底。依照担保法的规定,抵押权的设定实行登记生效主义,并辅之于动产抵押权的登记对抗主义。担保法第41条规定,当事人以以无地上定着物的土地使用权抵押、或以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押、或以林木抵押、或以航空器、船舶、车辆抵押、或以企业的设备和其他动产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日生效。前条并未明文规定抵押权自抵押登记之日起设定或生效,但解释之合理结论应当是抵押权自抵押登记之日起生效,即抵押权的设定实行登记生效主义。对于除航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产以外的其他动产设定抵押的,采取登记对抗主义。担保法第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。”必须说明的是,我国《民用航空法》和《海商法》对于民用航空器抵押、船舶抵押,实行抵押权设定的登记对抗主义。《民用航空法》与《海商法》所规定的登记对抗主义,与《担保法》第41条和第42条之规定,完全是不同的,《担保法》所称“航空器、船舶”不包括《民用航空法》、《海商法》所称“航空器”与“船舶”。从这个角度分析,我国担保法对于动产抵押在选择登记对抗主义时,范围并不十分清楚的,至少是有保留的。


  2、抵押合同自登记之日起生效


  抵押合同的订立与抵押权的设定,具有不同的法律意义,前者在抵押交易的当事人之间形成发生抵押权的债权债务关系,后者则为抵押人处分抵押物的行为,直接决定抵押权的效力。担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”依照上述规定,抵押合同自抵押登记之日起生效,而抵押权也自登记之日起成立,立法将抵押合同的成立之契约行为与抵押权的设定行为混同,实际上并没有区分合同行为与物权的设定行为。这就使得抵押权人和抵押人就抵押权的设定所成立的合同(债权行为),在抵押登记之前不受任何法律保护,除非抵押交易的当事人所为抵押交易属于担保法第43条所规定之事项,即“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效”。抵押合同自登记之日起生效,在实务上不利于抵押交易的安全。


  3、抵押登记(公示)的机关过多


  抵押登记机关过多,且职能并不相同,使得抵押登记的公示效果不能得到有效的体现。担保法第42条规定:“办理抵押物登记的部门如下:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。”第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,………登记部门为抵押人所在地的公证部门。”一方面,我国现在欠缺完整的不动产和其他财产的登记法,即使现有的不动产登记制度,本身也存在诸多问题;另一方面,担保法却规定有职能并不完全相同的政府行政机关(公证机关例外)负责抵押物的登记,使得抵押登记机关不统一,显得有些混乱。另外,我国的抵押登记机关还自行确定登记规则,诸如规定抵押登记的期限,短则半年,长则三年,从而以登记限制抵押权的效力发挥。无论如何,现行的抵押登记制度是混乱的,不利于维护抵押登记所应当具有的信用水平,结果使得抵押权设定的事实不能有效地公开于社会,实际违反物权变动的登记公信力准则。


  4、限制抵押权的设定


  抵押权的设定,仅以所担保的债权为限,且不得任意为重复抵押。限制抵押权的设定,是立法者对抵押交易当事人事先设定的不应有的立法风险。担保法第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”依照上述规定,若抵押物的价值没有超过或等于被担保的债权,则不得重复抵押,且不允许抵押担保的债权超出抵押物的价值;因为立法所使用的属于含有“不得“,是否意味着抵押交易的当事人违反担保法的限制将构成无效?实际上,限制重复抵押,不仅否定了抵押权的顺位,而且直接限制了抵押物交换价值的充分利用;不允许抵押担保的债权超过抵押物的价值,将直接增加抵押担保的交易成本,因为在抵押权设定时,当事人需要进行抵押物的价值评估。更为可怕的是,当事人就抵押权的设定发生争议时,法院是否有必要审查当事人是否违反担保法第35条所规定之限制性内容?这又势必增加诉讼上的累赘。需要说明的是,抵押物的价值高低取决于抵押权人的主观判断,不论抵押物的价值,只要对于被担保的债权具有担保的意义,均可以设定抵押;而且,抵押物的价值并非固定不变,抵押物的价值在抵押权设定时以及设定后,总是一个变量,不能过分强调抵押物在设定抵押权时的价值。担保法的35条之规定不仅没有任何理论上的依据,而且欠缺实践价值。


  5、限制抵押物的转让


  以保护抵押权人之利益为目的,限制抵押物的转让,存在理论和实践双方面的诸多问题。担保法第49条第1款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”抵押权对抵押物具有追及效力,使得抵押权的设定不妨碍抵押物的处分。限制抵押人处分抵押物的权利,恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关,但这是二个不同层面的问题。抵押人对抵押物的处分,对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响,也不会直接影响抵押权人的权利或利益。原则上,抵押权为支配抵押物的交换价值的权利,对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益行为,依照私法自治的原则,没有加以干涉的必要。特别是,担保法第49条的规定具有明显的不合理成分,不仅不具有保护抵押权人的利益之功能,而且也有害于交易的安全。


  6、禁止最高额抵押担保的主合同债权的转让


  禁止最高额抵押权所担保的主债权之转让,违反最高额抵押与其所担保的债权互为独立的基本原则。担保法第61条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”该条的规定存在显而易见的缺陷。首先,该条之规定将最高额抵押与普通抵押混同,普通抵押所担保的债权单独转让,抵押权消灭;最高额抵押所担保的债权之转让,并不影响最高额抵押担保的效力。禁止最高额抵押担保的债权之转让,没有任何法理上的依据。其次,最高额抵押权仅从属于被担保的债权得以发生的基础关系,与被担保的债权之间没有从属性,被担保的债权之移转或消灭,不影响最高额抵押权的效力;最高额抵押权所担保的债权的让与,并不引起最高额抵押权的转让,最高额抵押权仍为其他抵押担保的债权而存在。禁止最高额抵押所担保之债权的转让,没有任何实益。最后,立法例上不存在禁止最高额抵押所担保之债权转让的规定。《德国民法典》第1190条第4款之规定,最高额抵押权所担保的债权,得依关于债权转让的一般规定进行转让。《日本民法典》第 条。若认为我国担保法第61条还有合理的成分的话,充其量在于:最高额抵押权确定后的主合同债权不得转让。即使这样,担保法第61条不仅仍然违反民法的意思自治原则,而且仍然不具有任何实益。


  7、股份出质的公示方法欠妥


  有限责任公司的股份出质公示,存在明显的瑕疵。担保法第78条第3款规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”可见,以有限责任公司的股份出质而设定权利质权的,以在股东名册记载股份出质,以为公示。但是,此一规定与我国公司法关于有限责任公司的股份转让的规定发生矛盾,而且仅以记载于股东名册而使得股份出质的公示效果大打折扣。依照我国公司法第30条的规定,有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。股东的出资证明书,不仅具有证明股东出资的证据效力,而且为表彰有限责任公司股东的股东权的证书。股东的出资证明书证明股东资格,并证明股东的权利和义务范围,股东转让出资应当向受让人交付出资证明书,出资证明书的交付构成股东转让出资的要件。可见,有限责任公司股份的转让,以股东向受让人交付出资证明书为必要;设定质权自然应当采用相同的方式。


  8、极大限制留置权的适用范围


  限缩留置权的适用,以致影响留置权这一法定担保物权的功能之发挥。担保法第84条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。”现在的问题是,除《海商法》规定之船舶留置权、《信托法》规定之信托财产留置权外,尚无其他法律规定可以留置的其他合同。依照担保法的规定,留置权的适用范围是极为有限的。实际上,我国《民法通则》早在1986年就规定有可以适用于所有种类的合同之留置权(因对留置权的适用未加任何限制)。《民法通则》第89条第4项规定:“按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”最高法院也未限制留置权发生的范围,“债权人因合同关系占有债务人财物的,如果债务人到期不履行义务,债权人可以将相应的财物留置。经催告,债务人在合理期限内仍不履行义务,债权人依法将留置的财物以合理的价格变卖,并以变卖财物的价款优先受偿的,应予保护。”留置权基于衡平原则而产生,为法定担保物权,其适用范围本不应限定于合同债权至担保,而担保法更将其限定于几类特殊的合同,适用范围失之过狭,严重影响留置权发挥其法定担保物权的功效。


  问:民事赔礼道歉应该包括哪些内容呢?


  答: 国内民法学者认为,赔礼道歉是侵权行为人向受害人承认错误,表示歉意,以求得受害人的原谅。赔礼道歉的目的在于抚平良心的不安,是自向性的行为,不关注受害人的反应,因此,受害人是否原谅并不是赔礼道歉话语的构成要素;至于承认错误,表示歉意,则仍需要进一步明晰。在司法实践中,在法律强制力下,道歉者如何承担这种话语责任,目前仍没有明确统一的法律适用依据。我认为,如果道歉者的侵权行为比较严重,那么,赔礼道歉的内容应该明确包括五项要素,即承认损害事实的发生;向受害人表示自己的行为构成违法;表示承担损害赔偿的责任;对于给受害人造成的损害表示悔恨,对于自己的违法行为表示后悔;向受害人保证将来不再做出类似行为。


  当然并非所有的道歉都明确包含以上每一个要素。当侵犯行为比较轻微时,一声简单的“对不起”就能表达一切,赔礼道歉的内容就不必明确阐述上述五个要素。例如,“对不起”、“确实对不起”这样的道歉用语确实非常简单,而且意思也比较含糊,虽然没有明确表达出上述五个要素,但这种类似“对不起”的简单道歉用语却更真诚,更符合人的道德情感,符合人的天性。毕竟,一个阐述复杂详尽、面面俱到的道歉虽然内容充实,但因为理性的色彩太重而显得做作和虚伪,并不一定达到促成当事人双方和解的结果。社会学家和心理学家的研究也证明了这一点。泰晤奇就认为,“对不起”含有以下含意:侵害人承认所侵犯规则的合法性,承认行为的错误,对自己的行为造成的伤害表达真诚的悔恨,并承诺对行为后果予以修补,以后要改正等。他认为,用一些明确的表达来阐释道歉基本惯用语,会破坏道歉的本质性的东西。道歉是一种自然的情感流露、表达,简单意味着纯朴真挚。他认为,复杂的表达、解释和承诺会导致道歉价值的丧失。


最后修改: 2014年08月5日 星期二 15:04


难点问题解答2

问:夫妻一方向第三人借款,未向第三人表明是夫妻共同借的还是自己借的,也未表明将来由谁来还。实际中借款用于给自己19岁的孩子安排工作。


  1、这笔借款应由谁来偿还?


  2、给孩子安排工作属于为抚养或是为共同生活的范筹吗?


  答:这笔借款应当由夫妻双方共同偿还。我国的婚姻法司法解释实际承认了日常家事代理权,即夫妻双方互为代理人。由于夫妻在家庭生活中关系密切,日常事务又非常繁琐,赋予夫妻相互日常家事代理权,可以扩张夫妻双方意思自治能力,方便经济交往。同时由于夫妻对一方作出的处理负连带责任,对第三人来说也是公平的。这是商品经济时代保护交易安全的需要。 重要的财产事务的处理夫妻双方应当协商一致,如果是单方擅自做出的决定,另一方可以否认。但是考虑到保护善意第三人也很重要,在婚姻权利与交易安全中司法解释做出权衡,隐含的意思是保护善意第三人的程度要高于保护夫妻对共同财产的处理权。同时婚姻法规定:“夫妻可约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的,也可约定债务各自承担。此时,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方的财产清偿。第三人不知道该约定的,如属夫妻共同生活所负的债务,第三人有权要求夫妻应当共同偿还”。


  同时,应当认为给孩子安排工作属于抚养子女所负的债务。父母对于未成年人子女的抚养,是一种无条件的抚养,除法律另有规定的外,任何时候都不能被免除,即使父母已经离婚,对未成年子女仍应依法抚养。父母对成年子女的抚养是一种有条件的法定义务,如果成年子女没有劳动能力或者不能维持生活,父母也要根据需要和可能,对其负担生活费用或者给予一定的经济帮助。作为父母抚养未成年子女的例外,是已满16周岁不满18周岁的未成年人,已经参加社会工作,有独立的经济来源,并具有独立生活能力的,可作为免除父母抚养责任的一种特殊情形。


  问:魏振赢老师的《民法》第85页讲,“法定代表人是指依照法律或法人章程的规定,代表法人行使职权的负责人。”其将法定代表人的范围限定到了法人单位。而甘培忠老师的《企业与公司法学》第59页讲,“合伙企业的执行合伙人在法律上是其合伙人的代理人,也是合伙企业的法定代表人。”其将法定代表人分为了两类,一是非法人单位的法定代表人,另一类是法人单位的法定代表人。我觉得这样是有道理的,前者是负责人,后者是法人代表,因为法定代表人这一名称从字面上并未强调法人的主体资格,而是强调了代表人的法定。请问那一种概念是正确的?


  答:“法定代表人”这一概念的使用确实是比较混乱,魏振赢老师的定义是对法定代表人的通常的定义,原因在于《民法通则》“法人”一章中,将法定代表人定义为:“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”问题就在于除法人之外,非法人单位是否也有法定代表人,或者说对外代表非法人单位的人能够被称为法定代表人,我认为,法定代表人应仅仅限于法人单位,作为法定代表人必须是法人组织的负责人,能够代表法人行使职权。法定代表人可以由厂长、经理担任,也可以由董事长、理事长担任,这主要看法律或章程如何规定。法定代表人代表企业法人的利益,按照法人的意志行使法人权利。法定代表人在企业内部负责组织和领导生产经营活动;对外代表企业,全权处理一切民事活动。法定代表人的权力,是由法人赋予的,法人对法定代表人的正常活动承担民事责任。但是代表人的行为超出法人授予的权利范围,法人就可能为其承担责任。因此,将法定代表人理解为法人的法定代表人,是符合实践对法定代表人约定俗成的理解的。


  需要注意的是,法人代表和法定代表人也是两个不同的法律概念,法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人,它不是一个独立的法律概念。而法定代表人是一个确定的法律概念,它是指依照法律或法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人,没有正职的,由主持工作的副职负责人担任法定代表人,设有董事会的法人,以董事长为法定代表人,没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。法人代表依法定代表人的授权而产生,没有法定代表人的授权,就不能产生法人代表,而法定代表人则依法由上级任命或由企业权力机构依法定程序选举产生。作为民事权利主体的法人,其法人代表可以有多个,而法人只有一个法定代表人代表法人独立行使法人职权。法人代表对外行使权力都要受到法定代表人授权的限制,他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动,他的行为不是法人本身的行动,而是对法人发生直接的法律效力;而法定代表人有权在法律规定的职权范围内,直接代表法人对外行使职权。法人代表的变更没有一定的程序,他不需要登记;而法定代表人是法人应登记的事项之一,这是法律规定的必经程序,如有变更,应及时办理变更法定代表人登记手续。


  问:股东财产有限责任的理论基础。


  答:公司侵权股东有限责任是以效率为基础的。一般理论认为,有限责任制度从两个方面促进投资:(1)有限责任可减少信息成本和管理成本。有限责任制度能够使有钱但无管理能力又无管理所需信息的个人投资于别人的公司。(2)有限责任有效地控制了投资者的风险。在有限责任制度下,投资者对其投资的风险是可以预期的。因为他只以其投资额为限对公司的债务承担责任,公司的经营失败或侵权所生债务不会涉及投资者(股东)的其他财产。


  石俊志和汪华志指出,然而在新时期,有限责任制度的理论基础受到了挑战。(1)关于信息成本理论。有限责任制度增加效率的结论是建立在一个假设的基础之上的,即股东获取公司经营信息是成本昂贵的。这一假设值得怀疑,甚至是完全错误的。对于母公司和其他大股东而言,关于经营的信息是现成的,而且轻而易举即可获得;当股东是另一家公司或机构的投资者时,甚至不需要控制一个公司,机构投资者的信息成本都可能是很低的;对于占有公司极少份额的私人股东而言,信息成本高是有可能的,但他们仍可从市场中介组织或从因特网上直接获得信息。(2)关于分散风险。有限责任制度并非减少了投资的风险,而是转移了风险,即把股东的风险转移给别人承担。在公司侵权时,将风险转移给侵权受害人则不具合理性。因为对控制股东及机构投资者而言,如果侵权行为是可预见的,在控制风险方面他们与被害人相比处于更有利的地位。即使是仅占大型公开公司很小股份的小股东,与侵权受害人相比,在获取信息上也更容易些,并且他还可以卖掉其股份。(3)有限责任导致的道德危害。在有限责任制度下,如果公司冒险行为成功,股东从中获取全部利益。而一旦失败,他们并不需要承担所有损失,债权人可能承担其中一部分。人们关心的是,如果股东将他们的风险外在化,致使这些风险超过他们的资本程度时,从经济学角度看将产生一种道德危害。


  问:公司侵权股东无限责任的制度设想。


  答:石俊志和汪华志提出以下设想:


  (一)按比例股东无限责任制度及评价


  正是在股东有限责任面临诸多挑战的情况下,美国耶鲁大学法学院的赫曼和哈佛大学法学院的科科曼教授提出公司侵权股东按比例承担无限责任的制度设想。他们认为,股东无限责任应适用于所有的公司。他们主张,应通过对各州侵权法的变革确立起公司侵权股东按比例承担无限责任的制度,有限责任制度仍是公司法的基本原则,主要适用于公司违约责任。他们认为,其设想与现在适用的合伙和代理原则没有什么不同,至少当股东是美国公民时是如此。在这一制度下,诉讼成本是可以控制的,有关责任的争端少而简单。另外,保险可适用于股东责任,因而诉讼可集中针对为数不多的保险人而不是太多的股东。


  赫曼和科科曼教授的设想敢于突破几十年来被奉为公司法圭臬的有限责任原则,对于防止因滥用有限责任造成的弊害及加强对债权人(尤其是侵权债权人)的保护意义重大。然而该制度设想的真正实施还有许多的障碍。根据该理论,股东有限责任仍是公司法的原则,适用于公司合同之债,股东无限责任适用于公司侵权。但违约责任与侵权责任往往出现竞合现象,这时应适用何种原则是一个难题。同时,有限责任已根植于许多法律制度之中,侵权法必定会与公司法、破产法相冲突。从程序方面看,有学者认为,该设想极其低估了程序上的障碍,而这些障碍将使其实施变得无效或严重增大其成本。因为在美国,州法院不可能获得该州以外股东的管辖权,因而不能对他们进行具体判决。只有少数公开公司的股东生活在某一特定的州,州法院只能对这一小部分的股东追究责任,因而原告获得的赔偿只是其损失的一小部分。为了向州外股东追偿,原告不得不在许多法院起诉,这些诉讼将费时及因程序争议而非常复杂,高昂的诉讼成本令人生畏。另外,按比例股东无限责任制度会激励非常小的股东参与公司控制活动,而这一行为是成本高昂的。正是基于以上种种困难,该制度并未被美国各州实施。


  (二)以控制权为基础的股东无限责任制度及评价


  美国密西根大学法学院门德尔森教授指出,控制股东更容易控制管理风险,其结果可能促使公司将其更多成本外在化。他认为,控制股东能从公司冒险行为中获得特殊的好处,按比例股东无限责任不可能完全阻止公司极度的风险投资。在此基础上,他提出,公司侵权股东责任应以控制权为基础,即有能力控制公司行为的股东对公司的侵权和违法行为承担完全责任。根据该设想,着重追究对公司有控制能力股东的责任。当公司侵权或违法行为的赔偿责任超过公司资产时,有控制权的股东承担无限责任。如果一个以上的股东被认为拥有控制公司能力时,则互相承担连带责任。对于只拥有公司一小份额的股东则仍承担有限责任。这一变动可以通过放宽揭开公司的面纱制度或通过对有关代理责任的修改而实现。


  以控制权为基础股东无限责任制度克服了按比例股东无限责任制度的一些弊端,特别是克服了实施中程序上的一些障碍,原告向股东追偿时的诉讼成本会大大减少。因为当公司资产不足以赔偿时,他不必向所有股东追偿而只需向控制股东索偿。同时,以控制权为基础的股东无限责任制度比按比例股东无限责任制度更能克服有限责任制度引发的道德危害问题。在按比例股东无限责任制度下的控制股东风险责任是按其所占股份比例承担的,而他从公司冒险行为中会获得许多特殊利益,因而该制度仍会激发其促使公司从事冒险行为。然而,以控制权为基础的股东无限责任制度亦非完美无缺,其实施技术难题是控制权的确定。对于拥有一个公司多少股份即拥有控制权意见很难统一,而且在有些公开公司中不可能形成绝对控制权,那么按照以控制权为基础的股东无限责任理论,受害人仍不能获得超出公司财产的赔偿。由于公司股东可以自由转让其股份,因而公司股东并非一成不变,追究哪些股东的责任又成了一个难题。对此有的学者提出三条思路:一是侵权行为发生时控制股东承担无限责任;二是起诉时,即公司收到法院的应诉通知时控制股东承担无限责任;三是判决时控制股东承担无限责任。但目前这三种方案都各有利弊,尚无定论。以控制权为基础的股东无限责任制度的另一弊端是在没有保险的情况下过分阻止公司放弃许多对社会有益的行为。


  问:我国现行公司侵权股东责任制度的弊端。


  答:我国公司侵权股东责任制度是由民法通则、公司法及我国的司法实践确立的。民法通则第三十六条和第四十三条确立了法人侵权行为能力,将法人侵权行为能力的理论适用到公司法中即可得出公司具有侵权行为能力的结论。公司法第三条则明确规定,我国的两种公司形式(有限责任公司和股份有限公司)中,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。在我国的司法实践中,更是强调审判民商事案件要认真执行法人制度。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中规定,对具备法人资格的企业的侵权行为,应该严格按照民法通则的规定,以该企业所有的或管理的财产承担有限责任。除法律、法规有明确规定或当事人有约定的以外,不能追究其他法人的连带责任。这样,我国现行公司侵权股东责任是一种严格的有限责任。这一制度在发挥效用的同时也产生了种种弊端。当前,人们滥用有限责任侵害债权人的利益主要表现在以下几个方面:一是现实生活中大量空壳公司的存在损害债权人利益。空壳公司产生的原因是多种多样的:有的公司在身负重债时,转移资产,以其财产成立一家新的公司,使原公司空壳化;有的公司超额负债,在严重资不抵债的情况下继续经营;有的在公司成立后即抽逃资本等等。二是家族公司的存在。有些公司在成立时,把家庭成员作为股东进行登记,公司实则由一人把持,股东随意夺取公司财产,公司财产与个人财产混杂不清。三是公司的大股东操纵公司,与其进行关联交易侵占公司财产,或者任意干预公司事务使公司经营自主权名存实亡。这些现象的存在严重影响了公司债权人,特别是侵权债权人的利益。因为我国尚未建立“刺破公司面纱”制度,一旦这些公司侵权,侵权债权人很难获得赔偿。


  石俊志和汪华志指出,如何完善我国公司侵权股东无限责任制度是一个重大课题。尽管公司侵权股东有限责任产生了一些弊端,其理论基础也受到了挑战,但在制度选择上我们仍应从中国的国情出发,兼顾效率与公平。首先,我国目前不能以股东无限责任代替股东有限责任。当前,我国经济发展的关键是企业需要大量融资,但由于证券市场的不成熟,大股东侵害小股东权利事件时有发生。人们大多把资金存入银行,如果再实行股东无限责任,必将给尚不成熟的证券市场以毁灭性的打击。其次,我们在追求效率的同时应兼顾公平,对债权人特别是侵权债权人进行保护。通过立法确立股东的直索责任,在英美称“刺破公司的面纱”。具体说在下列情形下适用:(1)公司股东与公司人格混同,主要指股东财产与公司财产混同;(2)公司股东抽逃财产形成空壳公司;(3)大股东对公司过激控制等。再次,确立侵权债权人的优先权。通过对破产法的修改,规定公司侵权债权人享有优于一般债权人的优先受偿权,以确保侵权受害人的债权得以实现。


  问:担保物权可以直接通过执行程序实现吗?


  答:对于担保物权,债权人能否不经诉讼程序而直接申请法院强制执行?这一问题曾经困扰过司法实践,理论界也有争论,2000年12月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十条似乎否定了这种可能。该条规定,在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应依据对主合同当事人所作出的判决或裁定,直接执行担保人的财产。依该条的精神,主合同与担保合同系两个不同的合同纠纷,是具有不同诉讼标的的两个诉,二者泾渭分明,不能相互替代。按此,债权人要申请执行担保人的财产,必须先就担保合同提起诉讼,并取得对担保人的胜诉判决,以此为根据申请强制执行。


  应当说,最高法院的上述解释,注重当事人基本的诉讼程序保障,将主合同与担保合同纠纷视为两个不同的合同之诉,这一思路值得称道。若该解释的范围限于保证这一担保方式,则具有普遍性,但问题在于,若扩大到担保物权,则只有在当事人双方对担保合同发生争议时才有提起诉讼的必要。


  肖建国认为,抵押权、质押权、留置权等担保物权的实现,债权人原则上可以直接申请法院强制执行所担保之物。理由如下:


  1、从担保物权的性质看,担保物权是一种物权,权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉,而不须借助义务人的给付行为,即使不占有担保标的物的抵押权,抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中受偿为目的的。债权人请求法院以拍卖担保物实现权利,正是将物权转化为法院对标的物实施的强制执行行为,仍然属于债权人对担保物价值直接取偿的一种表现,而勿须依靠义务人来实施某种行为。


  事实上,我国担保法承认担保物权的物权性。以抵押权为例,担保法第五十三条规定:“债务履行期间届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”依此规定,债权人实现抵押权有三种途径:一是协商以抵押物折价,二是提起诉讼,三是拍卖、变卖。在抵押权人与抵押人协商以抵押物折价不成时,抵押权人可以行使抵押权,单方决定将抵押物拍卖或变卖(当然,拍卖或变卖须依法定程序进行)。当抵押物不在抵押权人控制之中时,抵押权人可以申请法院强制执行。只有在抵押合同本身成为双方争执的对象时才能向人民法院起诉。


  有一种观点主张,担保法第五十三条只规定了实现抵押权的两种方式,即协商和诉讼。无论以抵押物折价,还是以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿,当事人都必须先进行协商,协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。这种解释,把协商视为实现抵押权的必经程序,应当说与抵押权的本质特性背道而驰。抵押权人有权直接处分抵押物,此乃担保效力的表现,亦系抵押权的应有之义。只要不属于以抵押物折价的情形,抵押权人完全没有必要与抵押人进行协商;只要不对抵押合同本身发生争执,也无必要启动民事诉讼程序。通过协商或诉讼程序始得处分抵押物,不仅增加了不必要的环节,延迟抵押物补偿其所担保的债权的过程和时间,而且在很大程度上剥夺了抵押权人直接处分抵押物的合法权益。


  抵押权作为一种担保物权,权利人有权以其乐意的任何合法方式进行支配,如自行处分、双方协商,或申请执行等。司法者应当为抵押权人行使权利提供充分的、可选择的机会,而不是限制权利人必须采用某种方式实现抵押权。


  2、企业破产法(试行)第三十二条规定,在破产宣告前,对破产企业成立的有财产担保的债权,债权人享有别除权。别除权的行使不依破产程序,可以单独随时进行,不受破产宣告的限制,债权人就担保物可在破产程序外优先受偿。


  破产属于一般执行,破产法上的别除权在很大程度上可以还原为民法上的担保物权。既然别除权可以于破产程序外实现,那么担保物权当然也可以在诉讼程序外自力实现或请求法院强制执行。


  问:担保物权的执行有何根据?


  答:强制执行法是实现民法上请求的环节,当事人的执行请求权构成了强制执行制度的轴心。执行请求权通常可还原为实体法上的债权请求权,但物上请求权、知识产权上的请求权等的实现,也适用关于债的履行或给付的规定,也需要强制执行。抵押、质押、留置等担保物权的实现同样存在强制执行问题。执行根据依执行请求权而定,执行请求权包含多个层次,执行根据自然也应当具有层次性。我国现行法将强制执行请求权仅限于几种法定执行根据,尤其是限于债权请求权,排除了当事人物上请求权的申请执行权,以及当事人请求对担保物权强制执行的权利,因而导致执行根据残缺不全,极大地限制了执行请求权的行使,削弱了对民事实体权的保护力度。


  肖建国设想民事执行根据应分为以下三个层次:


  1、纯粹的债权请求权。纯粹的债权请求权欲获得实现,原则上必须经诉讼程序,取得法院的胜诉判决,方可据以执行。至于诉讼程序的繁简、普通程序抑或特殊程序(如督促程序),则视债权请求权的具体情况而定。


  2、对物权的债权保护而生的请求权。若属债权请求权,则按照上述第1种方式实现,若属于物上请求权,如所有物返还请求权,应区别于债权上的交付物品请求权,二者具有质的不同,在实现时应使前者优于后者。


  如果某种民事请求权极为真确、特定、具体、稳定,且构成某个社会常见的、连续的、公认的交易生活方式,那么立法上可以考虑使该民事请求权不经过复杂的诉讼程序,而是像意大利、秘鲁等国家那样允许直接交给执行机构付诸实施。比如票据、其他信用债券、诉讼外和解文书等债权文书,可以在一定条件下直接进入执行程序。


  3、担保物权。应允许不经诉讼程序,而直接申请执行,债权人得提交申请执行的根据。


  对抵押和某些权利质押而言,因须以登记为其公示方法(担保法第四十一条、第七十八条、第七十九条),若权利人能够以确定判决或公证文书释明担保权存在时,依强制执行程序申请执行自无疑义。若权利人以抵押或权利质押登记簿释明担保权存在而申请执行时,执行机构能否开始执行呢? 抵押或权利质押登记簿的誊本不属于民诉法规定的执行根据,担保法中本来也没有为它设定程序上的特殊效力,但是,由于这些文书能在一定的限度内证明实体权利的存在,同时在文书成立过程中多少保障了债务人参与的机会,所以,权利人可就此向法院申请执行。当然,为保护债务人的利益,应允许债务人根据实体上的事由提出执行异议之诉,例如为确认抵押权或权利质押不存在而提起确认之诉。


  对动产质押和其他权利质押而言,因以交付为其公示方法(担保法第六十三条、第六十四条、第七十六条),留置则以占有留置物为公示方法(担保法第八十二条),故债权人不必再申请查封或扣押,只要债权人能够释明系基于担保物权而占有担保物的,法院即应依申请发出拍卖或变卖的命令。


  问:如何实现担保物的强制拍卖?


  答:担保物的拍卖一般由债权人委托拍卖行进行,此为任意拍卖。在担保物的强制执行中,还涉及法院的强制拍卖问题。强制拍卖是由国家机关依强制执行法所规定的程序而实施的拍卖,是为保护债权人利益而设的,它有别于由出卖人或出卖人委托的人所为的拍卖。在任意拍卖下,出卖人为物的所有人当无疑义,但在强制拍卖中,执行机构应为出卖人。执行机构在拍卖前的查封阶段,使债务人对查封物的处分权移转给国家,由国家实施必要处分,从诸应买人中择一出价最高的应买人,对之为拍定表示,以满足债权人。因此,执行机构不仅为出卖人,还是拍卖人。


  我国拍卖法第三章“拍卖当事人”,规定了四种人参与拍卖法律关系:拍卖人、委托人、竞买人、买受人。拍卖人必须为经过特种行业许可和部门审核许可并申领营业执照的企业法人,拍卖人资格要求甚严,人民法院显然不属其列,充其量只能算作委托人。因此,在强制执行程序中,需要对有关标的物进行拍卖的,人民法院须委托拍卖行任意拍卖,而不得由法院强制拍卖。


  总的说来,我国拍卖法只承认任意拍卖,禁止强制拍卖。这种立法不仅人为地增加了当事人的诉讼成本(因为对当事人而言,拍卖佣金和费用是一笔不小的开支),而且严重削弱了法院强制执行行为的实体效果。反之,建立强制拍卖制度,可节省执行时间和开支,又能加大执行的力度。


  问:2000年3月,被告袁某与乡政府协商由袁某承包乡政府所有的位于被告红卫矿东侧的矿井,承包期5年,袁某共交承包费25万元。双方商定后,乡政府以被告红卫矿的名义与袁某签订了书面承包合同,合同另约定由红卫矿提供现有证件,并协助袁某办理有关手续。随后袁某进驻该矿井,以红卫矿东井的名义从事生产经营,未办理营业执照、采矿许可证等证件。另查明红卫矿属乡办集体企业,长期歇业,公章由乡政府保管,从该矿工商登记中可以看出其资产不包含红卫矿东侧的矿井。


  2001年2月,原告群源公司与红卫矿东井负责人袁某协商购买原煤,并支付预付款10万元。2001年3月因该矿井违规生产,造成人员伤亡被依法取缔,袁某被判有期徒刑。原告见拉煤无望,诉至法院,要求偿还预付款10万元。 请问解决本案的关键是什么?


  答:本案关键问题是民事责任承担主体的确定。本案所涉两个法律关系:一是买卖合同关系;二是承包合同关系。其中第二个法律关系的定性直接决定案件处理结果。本案所涉“承包”一词并非具体的、严格的法律概念,既可以理解为企业租赁经营,又可以理解为财产租赁。


  第一种情况是企业租赁经营,是指发包人以企业为标的,将企业发包给承包人,承包人交纳承包费的合同。涉及此类纠纷,承包人在经营期间所负债务,按最高人民法院司法解释的规定,债权人应向该企业主张权利,在企业承担责任后,由发包人依承包合同向承包人追偿。这种情况的特征是承包人承包后以该企业的名义从事生产经营。


  第二种情况是财产租赁,是指出租人将一定财产交付承租人,由承租人在承租期间占有、使用租赁物,承租人向出租人交付租金。承租人在承租期间所负债务,应由承租人承担民事责任。此种情况的特征是承租人以自己的名义或另立字号从事生产经营。


  就本案而言,乡政府是红卫矿东井的财产所有权人。乡政府与袁某的合同目的是将该财产由袁某使用,袁某向乡政府交承包费。双方考虑到袁某生产经营的证照问题,因此才以红卫矿的名义签订合同。可以看出,乡政府与袁某系进行了恶意串通、规避法律的民事行为。红卫矿已长期歇业,也不是红卫矿东井的财产所有人,因此乡政府与袁某签订的承包合同应自始无效。袁某承包后,其未以红卫矿的名义生产经营,而以根本就不存在的红卫矿东井名义生产经营,因此应视为以自己的名义从事生产经营。


  综上,被告袁某与乡政府签订的承包合同为无效合同。双方承包、发包的标的物也并非合法设立的企业,而是东井的财产,承包人并未以红卫矿的名义生产经营,而是以根本就不存在的红卫矿东井名义生产经营。据此,本案承包合同应按财产租赁定性,对外债务应由承包人袁某承担民事责任,乡政府收取的承包费属非法所得。


  问:解除委托合同构成违约吗?


  答:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。委托方式一般有委托完成具体事项或委托完成某一具体时期的事务两种。对当事人在委托事项未完成或时期未届满时解除委托合同,一种观点认为不构成违约,理由是,委托合同是一种特殊形式的合同,法律赋予了当事人随意解除合同的权利,单方解除合同不构成违约。反言之,如果行使法律规定的解除权却构成违约,那法律应是“违约方”。另一种认为构成违约,理由是事项委托或时期委托是当事人的约定,事务未完成或时期未届满即解除合同,显然与约定不符,解除合同的行为与当事人的约定客观上处于矛盾或对立状态。因此只要约定依法成立,该约定即受法律保护,应按全面履行的原则履行,否则便构成违约。 后一种观点更应该支持,因为只有这样,法律的内涵才能统一,也才符合全面履行和诚实信用的原则。但由于委托合同的特殊性,在违约责任方面应区别于其他合同。委托合同解除,对方不能获得要求继续履行的补救,而只能获得损失赔偿等补救。因为委托合同特别注重委托人和受托人之间的信任,一旦这种信任不复存在或受到怀疑,合同便失去履行的基础,法律在委托合同中赋予当事人任意解除权的出发点即在于此。但是,违约的事实是客观存在的,法律不应对其视而不见。


  问:“不得解除委托合同”的约定在法律上无效吗?


  答:当事人为保护自己的利益,有的在委托合同中约定合同一经签订,任何一方不得单方解除。对于这样的约定,其效力如何,是否受法律保护?一种观点认为双方当事人在合同中预先约定抛弃任意终止权的,应确定该特别约定有效,以贯彻合同自由原则。委托合同中关于不得解除合同的约定是无效的。约定不得解除合同,必然导致另一种结果,即该合同必须获得法律上的强制履行权,委托合同的特殊之处是其基于当事人之间的信任而订立,并且具有人身关系的性质,一旦产生矛盾,信任便会受损或不复存在,难以继续维持,强制履行在客观上行不通,不能实现当事人订立委托合同的目的。合同自由是意思自治的体现,是民事法律行为生效的条件之一,但民事法律行为有效还有其他条件,合法性亦是必须具备的,不得解除合同的约定与合同法中关于委托合同可以随时解除的规定直接相冲突,其不合法性是显而易见的。如果不得解除合同的约定有效,那关于完成特定事项之委托和一定的委托期限亦应构成对解除合同的抗辩,那解除权将在实际上被破坏。


  问:解除委托合同所涉及到损失赔偿的归责原则。


  答:解除委托合同,虽是法律所允许,但仍涉及损失赔偿问题,此类损失赔偿有其特殊的归责原则。依薛宏志之见,应有以下原则:1一方解除合同给对方造成损失,即损失客观存在或不可避免。2解除委托合同是对方遭受损失的直接原因,损失与行为之间应有因果关系。3不可归责于当事人的情况除外。这即是说一方解除委托合同,如有不可归责于该当事人的事由则可免于赔偿。对此,有三个问题必须研究。其一,何谓不可归责于该当事人的事由?法律上并无具体的规定,执行起来非常难。受托人在办理委托事务过程中故意或者与他人合谋损害委托人的利益,是否构成委托人解除合同的免责事由?委托人破产是否构成免责事由?委托人与其他企业合并是否构成免责事项等,要对此进行列举或正确判断并不容易。薛宏志的观点是,可免责的事由是指解除合同在客观上和主观上都不是出于该当事人的自主,而是出于他方原因。他方原因中包含两个层面:一是出于对方当事人的原因;二是出于双方当事人之外第三者的原因。其二,举证责任由谁承担?按民事诉讼的一般原理,一方因解除合同而向他方索赔时必须证明他方有过错或并不存在“不可归责的事由”,但在实际举证过程中却困难重重。反过来,若要解除合同一方证明其有无“不可归责的事由”则比较符合纠纷发生的序次和实际事由,因而由解除方承担举证责任为宜。其三,如何实现利益均衡?解除合同一方有不可归责事由,对方的损失却可能客观存在,解除一方不予赔偿,对方利益必然受损。当利益受损一方有过错时,可以认为该方应承担相应的过错责任,其利益不获法律保护或应自行承担损失。而当利益受损一方亦无过错时,仍让其自行承担损失则是不公平的,这时应进行利益平衡。一方获利时应在获利范围内补偿对方,未获利的应分担对方的损失,只有这样才能公平,否则必然有一方的利益为法律所“抛弃”,不利于委托代理这一民事活动的开展。


  问:解除委托合同所造成的损失赔偿的范围如何确定?


  答:在委托合同中,当事人的损失可能来自三个方面:其一,精神损失。指当事人因合同解除丧失了完成事项的愉悦、成就感、荣誉感等,或者因解除合同而招致挫折感、失败感、沮丧情绪等,这些对当事人来说都是可能的。其二,为办理委托或委托事项所开支的费用。对委托人而言可能包括前期费用,重新实施某一过程,再觅受托人而丧失的金钱利益或价值。对受托人而言可能包括为办理受托事项而垫付的材料费、查询费、差旅费等必要支出。其三,可得利益或报酬。有人认为,法律对解除合同的赔偿仅指实际损失,不含可得利益,其根据是合同法第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”而可得利益往往是收入或报酬的约定,是合同正常履行的后果,既然合同已解除,就不能根据合同约定要求报酬或利益。薛宏志的看法是,可得利益或报酬均应予以赔偿。其一,从实际情况看,合同解除可能导致的损失确实包含了可得利益或报酬。在该方无过错或无重大过错的情况下,若合同履行下去,必然获得可得利益或报酬。其二,从法律或公平原则来讲,赔偿的额度应和对方受损失的程度相当,因为这种赔偿最主要的功能就是补偿,亦即对被损失的利益的恢复,对等性是其必然要求。其三,问题只是在于如何确定损失的存在及其数额。对此,应有相应的证据,最后由法官或仲裁员评判,证据应在损失存在及其数额两个层面使人确信不疑。与此相联系的是,合同约定的回报标准能否作为损失计算的依据。有人主张应按委托事项完成的程度计算回报损失,也有人主张应按合同约定的回报计算损失,理由是按合同法第四十五条第二款的规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”如单方解除委托合同并无“不可归责的事由,”则应认为其行为具有“不正当性”,从他方角度看即构成“不正当地阻止条件成就”因而取得按约获得报酬的条件。有这样一个案例,某银行委托某律师事务所向一家房地产公司追讨1000万元贷款,合同约定的委托事项为诉讼代理和执行,最终按实际收回数额的5%支付代理费。之后,律师事务所指派两名律师代理银行向房地产公司提起诉讼,并提供线索,通过法院保全了价值1000万元的资产。银行见收贷已有保障,便书面通知解除了与律师事务所的委托代理合同。律师事务所起诉要求银行支付50万元代理费。双方的争执就在于,按何种标准计算?银行认为代理费属可得利益不应赔偿,即使赔偿也只能对律师已进行的工作补偿3万至5万元。律师事务所则认为可得利益同样属于损失,应予赔偿,赔偿的标准就是全部数额的5%,因为银行不当地阻止收费条件成就,视为该1000万元贷款已经收回到账。法院的判决是代理费属赔偿范围,根据贷款案件的特殊性,保全资产可认为是完成了主要工作,因而判决银行按约定的70%赔偿代理费35万元。应该说,法院的判决是恰当的。如果按照代理合同约定的数额判决,一是违反了委托合同可以随时解除的规定,使解除一方实质上仍然得履行合同。二是在合同未履行完时,判决一方当事人完全接受或享有合同的结果,客观上会造成不公平。


  例:甲驾车闯红灯,此时,适有一母亲乙,目送其子女(姊弟)过马路,甲车不慎撞击到弟弟(丙),当场血肉模糊身受重伤,姊姊(丁)吓得大哭不止,母亲乙目睹惨剧发生,伤心不已,心理严重受创。又从小见丙丁两人长大之邻居王奶奶,亦亲眼看见事件发生,回家后失眠、头痛,不思饮食,一个月瘦了八公斤。父亲戊听到意外发生后,立即赶到医院,经乙丁向其转述事件经过后,看见昏迷不醒的小儿子包扎的像木乃伊,即不思工作,全力照顾儿子,及受创的妻子与女儿,身心憔悴、精神恍惚,致遭老板开革、精神痛苦。


  此意外肇因于甲驾驶上之过失,其对丙所造成之损害,自应负完全之赔偿责任,但对于母亲乙、姊姊丁、王奶奶及父亲戊所受精神上损害,是否亦应负赔偿责任?又若丙不幸死亡,甲之损害赔偿责任是否有所不同?


  问:美国法上故意致第三人产生精神上之损害是如何规定的?


  答:传统上认为精神上之损害,仅为主要损害之附随损害,若无主要损害,无论该主要损害为人身或财产上之损害,即无法请求精神上之损害赔偿,但某些特定侵权行为若符合侵害行为之态样,且附随有精神上损害时,则可请求精神上之损害赔偿,如:因言词造成他人精神上之损害,若其行为符合言词毁谤(slander)之要件,即可按言词毁谤之构成要件请求损害赔偿,该赔偿亦包含精神上之损害赔偿。但若无主要损害,纯粹以精神上损害请求时,传统上法院对此种请求均持保留态度,主要原因有下列五点:一、是否具有精神上损害,客观上难以证明。二、容易造成滥诉之结果,任何人就任何情况,均有可能向法院提出请求,恐有滥诉之虞。三、精神上之损害难以金钱加以衡量。四、金钱能否弥补精神上之损害,有不同之看法。五、精神上损害之范围可能过大,法院无法划定出一合理之赔偿界线,如:美国前总统肯尼迪遇刺时,系转播于电视当中,全国人民均可于电视上观看刺杀过程,而造成许多人精神上之损害,是否均得向加害人提出精神上损害赔偿,即为界线难以划定之例。


  早先之美国法院不允许单独以精神上损害作为请求赔偿之依据,但某些情况下,法院仍发展出例外之规则,如:公共运输业之员工因言词或行为不当,对于顾客造成精神上之损害、旅馆业之员工因言词或行为不当,造成对顾客之精神上损害,或电报公司未将某人之死讯通知原告,而造成其精神上之损害;上述例外系基于被告所从事特殊行业,被认为得以精神上损害为由独立请求赔偿。而类似之例外情形不断扩张后,美国法院即认为应以依原则性之标准加以规范,因此美国法律整编侵权行为法第二版之第四十六条即予规范,该条第一项规定:行为人故意或几近于故意之鲁莽态度,以极端及令人发指之行为,致他人产生严重之精神上损害,应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上之伤害时,亦应对身体上之伤害负损害赔偿责任。


  第四十六条第一项之主要构成要件有三:一、行为人之行为必须为故意,或几近于故意之鲁莽行为。二、行为必须出自于极端或令人发指之行为。三、原告之精神上损害需达到严重之程度。构成要件之「行为人之行为必须为故意或几近于故意之鲁莽行为」,其判断标准系以符合一般民事侵权行为之故意标准即可,即行为人行为时符合几近确定(substantial certainty)其行为会产生某种风险之意思,即符合本构成要件。所谓行为需出自于极端或令人发指之行为,有四项参考之因素:一、滥用职权之行为。二、被告利用其所知原告之弱点获取利益,致使原告产生精神上之损害者。三、连续且持续不断之侵犯,致使他人无法忍受之行为。四、以暴力或胁迫之方式,使原告产生财产或身体上损害之行为。上述四项因素皆为判断参考因素,而非判断之绝对标准,必须综合考量;而如以言语、文字造成他人精神上之损害时,法院之认定即较为保守,其主要原因在于宪法保障言论及出版自由,故法院经常需就两法益加以衡量,但若言词或文字涉及歧视时,如种族、性别、年龄歧视等,通常有联邦或地方法规予以规范,而不需以习惯法(Common law)加以规范。另一构成要件为「产生严重之精神上损害」,所谓严重之精神上损害,其判断标准系指正常合理之人面对被告此种行为时,皆会产生严重精神上损害;虽然并不要求精神上损害需有身体症状证明,如流产、呕吐、失眠等,但如有身体上伤害之证明时,更容易使法院认定其有精神上之损害[3]。


  前述之原告皆为直接受害者,但若产生精神上损害之人,并非直接受害者而为第三人时,究应如何认定,如被告持枪威胁杀害甲,甲若产生精神上之损害,自可依美国法律整编侵权行为法第四十六条第一项之规定,或殴击行为(Assault)之侵害型态请求损害赔偿,但若甲身旁之友人乙,目睹事件发生经过,亦产生精神上之损害时,乙是否得请求精神上之损害,此时若认为被告对甲之行为,事实上亦有对乙产生精神上损害之故意者,则乙亦可能对被告提出精神上之损害赔偿。美国法律整编侵权行为法第四十六条第二项之规定:「前项之行为致第三人产生严重精神上损害时,且行为人有使该第三人产生严重精神上损害之故意或几近故意之鲁莽意思,如符合下列要件者,亦应负赔偿责任,(a)该第三人在现场且与直接受害人有亲属关系,而不论其精神上之痛苦是否造成身体上之伤害,或(b)若在现场第三人与直接被害人无亲属关系,则于该精神上之痛苦引起身体上之伤害时,负赔偿责任。」


  因此,依美国法律整编侵权行为法第四十六条第二项之规定,第三人之精神上损害亦有可能请求,但应符合:一、行为人有造成第三人精神上损害之故意;二、第三人必须在现场且亲眼目睹事件之发生;三、第三人若与直接被害人有亲属关系时,其毋须证明精神上之损害产生身体上之损害,亦得请求;四、若第三人与直接受害人无亲属关系,则需证明精神上损害产生身体上之损害时,才可请求精神上损害。


  问:美国法上过失致第三人产生精神上损害是如何规定的?


  答:对于被告之过失行为使原告产生精神上损害时,传统上法院较故意行为更为保守,盖故意行为可就行为人之行为是否出于极端或令人发指之行为进行判断,较有客观之标准,而被告之行为若出自于过失,则甚难证明被告行为与原告精神上损害之间,具有因果关系。美国各州法院现今皆同意因过失行为致生精神上损害之独立请求权,但然仍设有限制,使赔偿范围不至于过大,其限制之方式依各州不同之规定,有如下之种类:一、必须由过失行为致生身体上之伤害(physical injury),而附随精神上之损害时,始得请求。二、若未产生身体上之伤害,法院认为有身体上之接触(physical impact)而产生精神上之损害,亦符合要件。三、若连身体上之接触亦无,而有精神上之损害产生生理上之症状,法院亦有可能同意损害之请求。四、如无法证明有生理上损害之症状,部分法院仍同意如原告得以优势证据(preponderance of the evidence),证明其确实遭受严重之精神上损害,则亦可能求偿。


  前段所述之原告系直接之受害人,如原告系第三人而非直接受害人,例如:第三人亲眼目睹事件或意外之发生,因恐惧、害怕、震惊而产生精神上损害,是否可单独请求赔偿?传统上法院持否定之态度,认为行为人无法预见此种损害结果,故无因果关系,而拒绝此种请求;然有部分法院放宽此种认定之方式,而认为若原告处于被告所制造之危险范围内(Zone of Danger),则原告所产生之精神上损害,亦可请求损害赔偿 ,例如于Thing v. LA Chusau 一案中,原告听闻女儿讲述小儿子车祸经过,并至车祸现场目睹小儿子被车撞后斑斑血迹惨状,遭受精神上重创。故就儿子车祸死亡之民事赔偿及自己所受之精神损害,向车祸肇事人合并提起诉讼。法院认为:


  一、就过去判决来看,精神上损害之求偿并非不可能,仅于构成要件上加以严格限制。加州法院于Siliznoff案有下列两项求偿要件规定:


  (一)原告本身必须是侵害行为的受害者,而且所受之精神上损害乃是伴随身体伤害而来。此要件乃是延续过去「碰触法则(Impact Rule)」的观点;或是


  (二)原告当时身处危险发生区域(Zone of Danger)内,即使无身体上的直接伤害,但却因精神上受创击,导致生理上的不适。此点即放宽精神损害的求偿范围。例如:甲开枪射击乙身旁的花瓶,爆破造成乙的精神损害。则虽然甲并非故意瞄准乙,但是由于子弹的射击范围即危险发生区域,仍包括乙在内,故甲须为乙所生之精神上损害负责。又例如母亲带小孩过马路,行进中驾驶人过失当场撞伤小孩,母亲目睹惨剧发生因而受到的精神上损害,因母亲当时也身处危险发生区域当中,故驾驶人须为母亲所受之损害负责。但是母亲若是在马路旁目送小孩过马路,而目睹惨剧发生,则因不在车祸危险区域内,即使受有精神损害,亦无法请求赔偿。


  二、虽一九六三年的Amaya案中,受诉法院拒绝适用第二项的放宽规定。惟五年后,Dillon案则推翻Amaya案的见解。Dillon案的事实为母亲在路旁目送女儿儿子过马路,行进中儿子被驾驶人驾车过失撞伤,女儿和母亲目睹惨剧发生后均受到精神上伤害,而向驾驶人请求精神上损害赔偿。法院采用上述第二项要件为判决理由,母亲因当时不在车祸发生危险范围内,故无法求偿。而女儿当时站在儿子身旁,属于危险区域内,原本可以请求精神上损害赔偿,但是法院另外适用亲属关系限制原则,认为姐弟之间的亲属关系尚未亲密到必然发生精神损害的程度,以被告驾驶人事发当时是否可以预见精神损害发生为标准,故法院不准许姐姐的求偿声请。Dillon案的价值在于提出抽象富有弹性的「合理预见标准(Reasonable Forseeable)」,以代替过去因机械化适用制式的「碰触法则(Impact Rule)」以及「危险区域(Zone of Danger)」所造成的不公平现象。透过当事人合理预见标准的审查,法院可以更弹性地有效掌握未来发生的个别案件间的差异性,以及确定危险侵害与所诉之精神损害乃同时发生,以避免侵权责任无限制扩张和滥诉、诈欺现象,期待法院能为真正符合公平正义之判决。


  三、就英美法在精神上损害(Emotion Damages)求偿理论之发展过程来看,可明显看出,法院最终均希望能在精神损害合理赔偿范围的边界,划下一条最精确的界线。侵权行为法之立法目的乃希望真正受害人能在损害范围内获得合理赔偿,但也希望加害人在承担应负代价后,能还给他一个平静的生活,不再为纷扰不休的诉讼徒生困扰。总而言之,法官们为追求心中那一条公平正义的分界线,而做出许多不同的学说见解。虽「合理预见标准」较富弹性,惟适用上时并非每一位法官的之认定标准均为百分之百公平,故判断上有其困难,故美国大多数法院并不采用合理预见标准而仍采较单纯的碰触法则以及危险区域原则。


  四、本案法院认为应修正Dillon案而采用下列三点弹性判断标准:


  (一)「请求权人与被害人间具有亲密关系」作为判断标准。但何谓「亲密关系」?由于立法者采用抽象定义方式,目的是将判断权力交由各法院依照个案事实认定。也就是说即使父母兄弟、夫妻朋友也要依照个别事实认定,而不当然成立亲密关系。


  (二)「请求权人须因现场目睹惨剧发生而发生损害」而不适用危险区域理论,亦即请求权人只要立于能目睹惨剧发生之区域内即可成立。


  (三)「请求权人之精神损害结果必须符合一般社会通念认同具有此种亲密关系者所会发生之损害结果」如果是毫无关系之路人遭受惊吓,或因极轻微之损害所造成之惊吓,由于未达上述标准,故不应允许赔偿。


  五、就本案事实来看,由于本案原告母亲是在车祸意外发生之后才到达现场观看,故不符合上述第二项标准。


  前述案件中法官认为,若原告未处于危险范围之中,而产生精神上之损害,但与直接受害人具有紧密之亲属关连性,亦可请求损害赔偿,例如于Portee v. Jaffee[7]一案中,原告之子与原告居住于被告所有之公寓中,某日原告之子搭乘电梯,但被电梯卡住,原告与警方耗费四个半小时抢救,不幸其子仍于抢救过程中死亡,原告当场目睹,造成严重之精神上损害,原告并无身体上之损害,亦不在危险范围之内,而向被告请求精神上之损害赔偿(Mental and Emotional Distress)。法院之判决理由为:


  一、以前法院认为不必真正造成原告身体上的损害,只要被告的行为使原告置于可能产生身体上伤害的危险中(Zone of Danger)就可请求精神上的损害赔偿。


  二、加州法院处理类似案件时认为原告是否受有精神上的损害以被告于行为时可否预见原告会受有精神上之损害为判断,其判断标准有三:一、原告距离受害人之远近。二、原告是否亲眼目睹,或是经由他人传述。三、原告与被害人之关系如何,来判断被告是否能预见。


  三、本案法院同意加州法院判断的标准,意外发生时常会有许多目击者,但并非所有目击者皆可请求损害赔偿,必须受害人与原告之间有一紧密的关联性,如有婚姻或非常接近的亲属关系,本案原告为被害人之母亲,且原告当场亲眼目睹其子死亡,两人间的距离近到可以触及其子之手。本法院认为除上述三判断标准外,受害人所受之损害必须是非常严重的损害或产生死亡的结果,原告方可请求精神上的损害赔偿。故被告之过失行为非加诸在原告而是在第三人身上时,原告可能请求精神上的损害赔偿必须符合四个条件:


  (1)被告的过失行为产生受害人死亡或严重伤害的结果,


  (2)受害人与原告之间有非常紧密的关联性,


  (3)原告亲眼目睹损害发生的过程,


  (4)原告的确产生严重精神上的损害。


  有些法院亦从案件事实分析,认为原告非真正之第三人,而系直接之受害人(direct victim),进而同意原告之精神上损害赔偿,如于Gammon v. Osteopathic Hospital of Maine, Inc. 一案中,原告父亲死于被告之医院中,原告委托被告(医院)及被告(葬仪社)办理后事,被告寄了一包应为原告父亲之遗物给原告,原告打开赫然发现为一条腿,为被告做病理试验而误送,原告受到惊吓,并产生生活上之异常,但原告并未就医,遂起诉控告被告,要求精神上损害赔偿,法院之判决理由如下:


  1、原告有无精神上之损害,其判断标准为任何一正常合理之人,皆无法期待原告可以忍受此种痛苦者,即受有精神上之损害。但本案事实并非判断原告有无精神上之损害,而在判断被告之过失行为产生原告之精神损害是否得以求偿。


  2、如侵权行为系故意行为,或几近于故意之重大过失行为,让原告产生身体上之损害后,附随有精神上之损害,或让原告产生精神上之损害后,再引发身体上之损害,原告可请求精神上之损害赔偿。故就损害结果观之,以前之判决均要求有身体上之损害始得请求精神上之损害赔偿。盖精神上之损害不易观察,如果不附随于身体上的损害,很容易造成滥诉,或诈欺性诉讼并使被告承受不合理的负担,而且精神上之损害没有一个客观的标准,法院难判断真伪,故要求精神上之损害赔偿要有实质上之身体损害。


  3、对于以前法院认为有关精神上损害,必须有身体上损害时,始得请求赔偿之判断标准,本院认为应予以废弃,因为(1)整个诉讼的过程(trial process),即足以防止滥诉、防止假造的可能性,尤其在判断心理创伤的部分,藉由陪审团加以判断可以发现事实之真象,当事人进行主义是发现真实的最好方式。(2)以判断过失之标准加以辅助,即以客观上可否预见加以辅助判断,被告行为时其是否可以预见其行为可能造成他人之精神上之伤害,就本案而言,被告误将人腿寄给原告,即以是否能预见原告会有精神上之损害作为判断被告应否赔偿之标准。


  4、虽然在以前类似案例中,法院以例外之方式同意原告之要求,但本院认为不需以例外之方式同意原告要求精神上之损害赔偿,应将同意原告之请求当成原则适用,以后对于精神上之损害,不须有身体上实质的损害。


  5、就亲属间而言,有一种密切的关系,如果最近过逝亲属的遗体被错误的处理,对亲属而言会造成精神上之痛苦,系行为人所得预见,此为一客观之标准,故不需依判例予以例外同意原告请求。


  另有法院认为,若原告与被告间具有一定关连性,无论该关连性系基于契约或法律规定者,原告有可能请求损害赔偿,如于Burgess v. Superior Court[9]一案中,一九八八年二月二十六日原告Julia Burgess(Burgess)开始有产痛的症状,不久即入院待产,由其产前检查的医生亦即被告Narendra Gupta, M.D.(Gupta)负责接生,大约中午十二时五十分左右,被告为原告进行人工戳破胎膜的手术,没想到竟突然发生脐带脱出的紧急状况,被告Gupta马上通知护士安排剖腹生产。此时原告Burgess也意识到产程可能不太乐观。二十一分钟后原告被送进手术室,其间被告Gupta不断催促她:呼吸!呼吸!因为胎儿有缺氧的危险。接着原告就被麻醉了,等原告清醒时有人告诉她小宝宝已经出生了但是身体状况并不好,由于生产时脐带脱出造成长达四十四分钟的缺氧,导致脑部及神经系统发生永久性的损伤,婴儿Joseph被转送至儿童医院做特殊的治疗,直到满月后才出院。


  被告等请求径为判决(summary adjudication)驳回原告Burgess之请求,抗辩之理由系原告与Joseph并非同时受到生产之伤害。事实审法院以原告并非被告Gupta医疗过失的直接受害人(direct victim),而系旁观者(bystander)为理由,采认被告的主张。原告提起上诉请求撤销事实审法院的决定,上诉审法院以原告是直接受害人而非旁观者,事实审所引用的案例(Thing,supra,48 Cal.3d 644)与本案不符,而撤销事实审法院的判决。


  问:民事赔礼道歉的构成要件。


  大:赔礼道歉的构成是一种事实构成,只有具备这一事实系统的全部事实要件,才可能构成赔礼道歉。这些事实要件包括:


  1、至少一方当事人确信事已发生。


  2、至少一方当事人相信行为是不当的。如果道歉者认为其行为并非不当,那他必须愿意接受受歉者的合法性地位。


  3、有人对不当行为负责。道歉者对行为负有责任;或者道歉者虽非责任者,但与责任者之间有某种关系,这种关系足以证明道歉者应该承担道歉的责任。


  4、道歉者对过错行为必须持有悔过态度,对受害人的痛苦怀有悔恨情感。


  5、受害人接受道歉,相信道歉者将来不再对自己从事类似行为。


  在法律语境下,民事赔礼道歉的构成要件则包括:


  1、至少一方认为事已发生并提起诉讼,并由法院确认事已发生。


  2、无论当事人一方或双方是否相信行为构成违法,由法院确认行为是否违法。


  3、由法院确认行为者是否承担责任,或者由相关他人代行为者承担责任,如父母代未成年子女赔礼道歉。


  4、通过法律判决的道歉,道歉者一定对其行为持有悔过态度,对受害人的痛苦持有悔恨的情感。但由于法律语境下赔礼道歉的道德局限,道歉者的悔过态度和悔恨情感不一定是真诚的。


  5、受害人接受加害人的道歉。但受害人并不完全确信道歉者在将来不再对自己进行类似侵害行为。


  除了上述构成要件外,王立峰认为,由于赔礼道歉是一种话语责任,它还必须具备一定的表达形式。这涉及书面表达还是口头表达;简单用语表达还是复杂措辞表达;向受害人当面表达还是通过中介间接表达;向受害人还是向自己或者他人表达。首先,道歉必须向受害人表达,如果道歉者在自己内心深处自责或者向第三人表达或者去教堂忏悔,那就不构成一个道歉。其次,道歉的口头表达必须是由侵害人当面向受害人表达,而不能通过法院或第三人转达;如果是书面表达,也必须是先当面向受害人表达后,再通过媒体进行表达。第三,道歉这种话语,是以简单用语表达,还是以复杂措辞表达,值得研究。虽然在道德语境里,一句真诚的“对不起”能胜过千言万语,但这在法律语境中是很难实现的。如后文所说,赔礼道歉是一种惩罚,那么,道歉就有个程度问题。一声简单的对不起与明确阐述道歉五个要素的书面道歉或者公开的电视讲话道歉或者网上道歉相比,其惩罚的程度是大为不同的。道歉应该采取什么形式、包括什么内容,法官应该具体情况具体裁判,根据受害人的受伤害程度决定道歉者的道歉程度。我认为,对于轻微侵权行为,可适用当面口头的道歉方式,也可采用类似“对不起”的简单用语;对于严重侵权行为,在口头道歉的同时,必须适用书面的、公开的道歉方式,其内容必须明确阐述五项要素。


  “道歉话语”是由侵害人向受害人表达的一个话语。不同于道德意义上的道歉,法律上的赔礼道歉从私人情境转换到公共情境,从内在的自我谴责、悔恨转换到通过语言向社会予以表达。道歉的这种过程转换特征,要求道歉的形成必须具备一定的条件——时间。在向受害者道歉之前,侵害人必须确定侵害行为,确定行为所违反的社会规范,以及自己的情感。在此期间,侵害人在思想内部进行激烈的斗争,他需要意识到自己错了,错在哪儿,自己的行为与错误之间的关系。通过这个过程,侵害人愿意承认错误,愿意对自己行为所造成的后果表示悔恨。侵害人听到来自内心深处的呼唤,去忏悔。侵害人也做好了忏悔的思想准备。接下来就是道歉。显然,思想准备过程需要时间。在法律道歉中,也需要思想准备,需要时间。但作为民事责任方式的赔礼道歉,有强制性,法官对时间要素往往予以忽略。我认为,在民事诉讼中,如果判决侵权人承担赔礼道歉责任,那法官就应在调解过程中,留出一定时间,让侵权人做好道歉的思想准备工作。


最后修改: 2014年08月5日 星期二 15:06


难点问题解答3

难点问题解答3

国家开放大学文法学院 叶志宏 2005年04月28日


  问:保证保险合同与保证合同的区别。


  答:对保证保险合同的性质,理论和实践中存在不同的理解和做法。有人认为保证保险合同是保证合同,是以保险为名,行保证之实。王亚明认为,保证保险合同应归类于保险合同,它与保证合同有本质上的区别。


  一是主体不同


  保证保险合同的主体是债权人和保证人,其中对保证人的资格,除了法律禁止作保证人的情况以外,担保法未予以过多的限制,仅是一般性的规定了应具有代偿能力。保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中,投保人和被保险人同时就是买卖合同(或者贷款合同)的买方(或借款方)和卖方(或贷款方),保险一方必须是依据保险法取得经营保证保险业务的商业保险公司。


  二是合同的内容不同


  保证合同是典型的单务无偿合同,其内容由债权人的担保权利和保证人的保证义务构成。当主债务人不履行债务时,债权人有权要求保证人履行保证义务,保证人应当依约定履行所承担的保证义务。保证人除在一般保证中享有先诉抗辩权外,在保证合同中不享有任何权利。保证保险合同则是双务有偿合同,其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成。


  三是合同的责任性质不同


  在保证合同中,保证人承担的是保证责任,保证人履行了保证责任标志着合同目的的实现。同时保证人的保证责任只是一种补充责任,只有在主债务人不履行债务的情况下,保证人才根据债权人的要求承担责任,如债务人已履行债务,则保证责任消灭。在保证保险合同中,保险责任是保险人的主要责任,只要发生了合同约定的保险事由,保险人即应承担保险责任。这种责任因在合同有效期未发生保险事由而消灭。


  四是适用的目的不尽相同


  保证合同适用的惟一目的是担保债权的实现,除此无任何存在价值。而保证保险合同作为一种保险手段,则是以降低违约风险和分散风险为目的。


  五是运行方式不同


  保证合同以担保主债为目的,其内容体现的是依附被担保的主债,而不追求任何经济利益为目的。保证保险合同是一种财产保险合同,是当事人之间的一种商品交换关系,保险人通过开展保险业务化解和分散商业风险,换取商业利润。


  问:我国刑法第388条规定的受贿罪必须"为请托人谋取不正当利益",第389条也规定必须"为谋取不正当利益"而行贿,却对不正当利益未作界定,在司法实践中直接影响着对该款受贿罪和行贿罪的认定。如何认定不正当利益?


  答:重庆市大足县人民检察院陈娅认为不正当利益的内涵,刑法中没有作出明确的规定,相关的司法解释也未作详细的说明。我们在实践中大致理解、把握为以下三种:一是非法利益,如通过赌博、抢劫、敲诈勒索、盗窃等违法犯罪行为所取得的利益;二是违反政策或社会公共道德标准的不正当利益。如以假学历、假证件等虚假的证明文件所获得的利益;三是依法应当履行的义务但通过不正当手段而得以减、免的利益,如通过不正当的手段获得的应纳税义务的减免。


  但是实际生活中,只有少数利益一眼就明了是否正当,很多的利益孤立地看是难以辨别其正当与否的,就利益本身来说是中性的,是游离于正当与不正当之间的。这些不确定性的利益,是根据有关法律、法规和政策,任何具备一定条件的人或单位都有可能获得该利益,但能否获得则不一定,只有通过竞争才能获得。那么,在这种不确定状态下的利益是否为不正当的利益呢?尹田教授指出认为,不确定利益本身并无不正当之处,只是如果获得该利益的手段不正当,那么该利益的性质就随之发生变化,试想,行为人以自己良好的商业信誉、资质、实力等获得招标、投标最后中标的机会的,是正当利益,相反,行为人如果是通过给有关人员行贿、探得标底而达到上述目的,则应认定为不正当利益。因此,我们可以说:通过不正当手段获取的利益是不正当利益,但并非使用不正当手段获得的利益都是不正当利益。例如,按照法律、法规和政策的规定,行为人本身就应当获得的利益,因为办事人员的拖拉、吃拿卡要等,行为人只好通过给办事人员送礼等不正当手段来获得自己本来就应当得到的合法利益。这种情况下的不正当手段是行为人的一种无奈的选择。因此刑法将谋取"不正当利益"作为此二罪的必要条件,从而排除了"正当利益"的情况。


  问:物权概念与债权概念是如何形成的?


  答: 据考察,近代大陆法之物权概念由中世纪(11-13世纪)欧洲前期注释法学派正式提出。立法上,物权概念的使用第一次为1811年《奥地利民法典》(第307条)所为。而物权之系统理论的提出及物权制度在立法上的定型这一任务,则是由1900年《德国民法典》完成的。


  尹田教授指出,物权的“概念”与物权的“观念”是不同的。


  物权的“观念”,是指特定的人对特定财产之排他性的控制和支配的意识。物权的观念其实就是法律上的“财产”的最初观念,而人类历史上财产观念的起源则是人们尚不能完全解释的最为复杂的问题之一。或者说,我们只能凭借一种想象(即使这种想象依据了一些考古所发掘的资料)去描绘一种过去有可能发生但难以证明的情景。而依一种被认为是科学的推测,物权之观念,肯定只能产生于人对财产的“占有”这一事实。这种对财产的占有事实,正是“产生私有制的真正基础” ,当这种占有关系被奴隶制国家赋予强制力时,人类社会最初的法律意义上的物权关系就产生了。而从社会学更为广阔的角度出发,学者对于物权尤其是所有权的起源及其发展,一直存在各种非常具体但又相互对立的观点。


  物权的概念却是指反映对物的支配权这一客观事物的一般的、本质的特征的一种固定的思维形式。任何概念必须经由同类事物之共性的提取、概括、抽象而形成。物权的概念,当然源于各种具体形式所表现的具体物权。因此,我们才会认为,罗马法所创造的各种具体的财产支配权的概念及其基本形式,奠定了近代大陆法系民法上物权之抽象概念形成的基础。就财产权而言,罗马法最发达、对后世影响最大的是其物权制度(当然是所谓“实质意义上的物权制度”而非“形式意义上的物权制度”)。罗马人不仅创造了所有权(prorietas) 、役权(servitutes)、永佃权(emphyteusis)、地上权(superficies)、抵押权(hypotheca)、质权(pignus)等具体物权的概念,而且在诉讼程序上划分了“对物之诉”(actio in rem)与“对人之诉”(actio in personam), 从而提供了区分物权与债权的基本材料及基本思路。至11-13世纪,欧洲前期注释法学派代表伊洛勒里乌斯(Irnerius,约1055-1130年)和亚佐(Azo Portius,约1150-1230年)等人在解释罗马法时,提出了“物权”(jus in re)的概念,建立了初步的物权学说。


  受罗马法的影响,法国学者通过对财产权中两种主要权利类型效力指向的分析,已经发现对物的支配权与对人的请求权的不同,并由此而接受了中世纪注释法学派提出的物权概念,并认为物权(le droit réel)是权利在物上的一种具体体现,是人对物的权利,即“对物权”(jus in re);与此相应,还存在一种一方当事人对另一方当事人的权利即“对人权”(le droit personnel),也就是债权。而在某些情形,为了强调某些对人权与物的关系,学者将对人权定义为“受领物的给付的权利”(jus ad rem)。如法国18世纪著名法学家波蒂埃(J.Pothier)便指出:“对于商业活动中的物,人们将之归于两种类型的权利:人们在物上所享有的权利,被称为‘对物权’;人们相对于物而享有的权利,称为‘受领物的给付的权利。” 法国学者认为,这一表述的最大意义在于可以用来解释转移所有权的合同中,当事人取得标的物所有权的原因。 但是,众所周知,《法国民法典》并没有采用物权的概念,其原因也许在于法国人不如德国人那样喜好和擅长抽象思维,但更重要的原因恐怕还是在于《法国民法典》是一个较为松散的体系,不设总则,不需要高度抽象,所以法国人既没有以契约行为为基础抽象出“法律行为”,也没有从委任契约中分离出“代理”关系,当然也无须运用“物权”概念去营造统一规范对于物的各种支配关系的物权体系。但即便如此,物权概念在法国现代民法理论中仍然被广泛使用。


  继1804年《法国民法典》之后不过数年时间,于1811年生效的奥地利普通民法典使用了“物权”(Sachenrecht)一词。但作为一个法律概念,奥地利民法中的物权,与后来人们所确定的物权的含义并不一致。 1900年《德国民法典》明确使用了物权的概念并以精细的法律技巧构置了物权的法律制度体系(虽然该法典并未对物权的定义进行解释,但物权作为一种支配特定物并排除他人干涉的权利之含义,通过该法典第三编有关物权的具体规定而得到了明晰的表达)。


  较之物权,债权概念的出现晚得多。从实际情况来讲,人类生存的首要条件肯定是对物质资料的占有和利用,因此,表现财产归属关系的物权制度肯定最早发生。而债权主要表现财产移转关系,其核心为商品交换,因此,在一种生产力低下从而财产流动极少的社会发展阶段,债权制度必然相对落后。只有当自给自足的自然经济逐步发展到以社会分工和交换为基础的商品经济时,只有当财产交换及流通成为一种普遍发生的社会现象时,债权制度才有其发生和发展的真正条件。故债权制度的形成必然晚于物权制度。债权的基础是契约,而契约法在罗马法是很不发达的(原因当然在于其交换关系不发达)。诚然,对于罗马法的契约法是否发达的问题,学界存有不同看法,但多数人持否定态度,英国法学家波罗克甚至认为:“不论在什么地方,契约法只是在法律发展的高级阶段才出现。即使在古典时代的罗马法的最后形式中,也没有形成真正的合同理论。”孟罗、斯密也在其所著《欧陆法律发达史》一书中断言:“自古以来,无论何处,基于契约关系所生的人的债务,其发达恒较有体物之权利,为期稍迟。” 所以,从古代法时期直至欧洲中世纪,在拿破仑法典以前,物权是民法的核心。至19世纪,在罗马法传统的基础之上,作为近代民法对于体系性的逻辑要求,逐渐形成物权法与债权法的“分流”,乃至“完成了以所有权为中心,加上用益物权、担保物权和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系,与此相应,契约也被视为发生债权债务的原因之一,与不当得利、无因管理和侵权行为构成更为抽象化的债权法体系”。 由此可见,“债权”的概念在罗马法上早就存在,但如无与之相对应的“物权”的出现,债权不可能获得其概念上更为高度的抽象化和制度上的体系化。或者说,如无高度概括与抽象的物权的出现,抽象化的债权的存在将没有什么真正的意义和价值。


  问:物权与债权的特性比较。


  答:在采用德国民法体系的国家,财产法被分为物权法与债权法,物权和债权为财产权之两大支柱。依日本学者的观点,区分物权与债权的必要性在于,依据一种纯理论分析,近代财产关系可分为人能立即把财富直接用于自己生活之关系(即人与物之关系),以及经他人行为能与将来获得财富之关系(即人与人之关系)。而此种划分,符合近代民法中为使财产所有自由与契约自由不至于相互冲突,而将以所有权为中心之物权法与以契约为中心之债权法加以分开之立法取向。因此,凡采德国民法体系者,基本方针应当是明确分清物权与债权之概念。 而物权与债权的特征(或特性)比较,则是理论上分清二者的主要方法。


  从不同角度出发,很多学者对于物权与债权的不同特性进行了比较分析:


  首先,从法律关系的构成及权利的产生着手,学者指出了物权与债权在主体特征上的区别:物权发生于特定的权利主体与不特定的义务主体之间,而债权关系发生于特定的权利义务主体之间,由此,决定了物权为绝对权,债权为相对权、对人权; 指出了物权与债权在内容上的区别:物权为支配权,债权为请求权;指出了物权与债权在标的(客体)上的区别:物权之标的为物,债权之标的为给付; 指出了物权与债权在权利产生方式上的区别:物权设定采法定主义,而债权(合同权利)的设定采自由主义,等等。


  其次,根据权利之固有特性,学者指出了物权的直接支配性与债权的请求权性质、物权的排他性与债权的不具排他性、物权的绝对性与债权的相对性、物权的追及性与债权的无追及性、物权具有公示性而债权不必具有公示性、物权的独立处分性与债权的无独立处分性以及物权的永久性与债权的暂时性,等等。


  除此而外,权利的效力、权利的保护方法等,也常被用来作为区分物权与债权的分析材料。


  但是,物权与债权真的是两种完全不同的财产权利吗?或者说,物权与债权真的存在本质区别吗?——近百年来,无论在法国、德国抑或日本,物权与债权的区分都遭到很多学者的批评。


  在法国,曾经有很多学者倾向于将财产权利视为一体。这些学者中,有的主张将物权并入债权;有的相反,主张将债权并入物权。前者称之为“人格主义理论”(les théories personnalistés),后者称之为“客观主义理论”(les théories réalistés)。


  (一)人格主义理论


  人格主义理论的代表人物是法国学者普拉尼奥(Planiol),其在1900年便试图就物权关系建立一种“全面消极义务”的理论,以将物权并入债权。针对物权对“人与物”的关系及债权为“人与人”的关系这一传统理论,他指出:“传统理论关于物权的分析纯粹是表面的,它提出了一种适应实际需要的思想,它显得简单,讨人喜欢,因为它从一定角度对所有权和其他物权作出了具体分析……但从根本上讲,它是错误的,它认为物权(如所有权)确定了一种人与物之间的关系,其实这种直接关系仅是一种事实,其名称为‘占有’。法律领域的关系不能存在与人与物之间,因为它毫无意义。”他还进一步指出:“物权是一种建立于作为积极主体的当事人与作为消极主体的其他一切人之间的关系……物权应被置于与债的关系的同一形式之下去加以认识,在物权关系中,积极主体是单一的,表现为一个人,而消极主体则在数量上不受限制,包括一切人,这些人均和积极主体发生关系。” 依照普拉尼奥的观点,物权不可能是人与物之间的关系,因为物并非主体:人与物的直接联系只是一种事实。实际上,一切权利均系两个人之间 的关系,其中一为积极主体(sujet à actif),另一为消极主体(sujet passif)。在债权中,主体是债权人与债务人。在物权中,积极主体是权利人,至于消极主体,普拉尼奥认为是权利人之外的一切其他人,他们应当尊重物权人的权利,不得以其行为侵犯其权利。


  法国当代学者认为,上述普拉尼奥的分析表现了其所处时期(19世纪末)的思想理论。这种理论不仅赋予权利(包括所有权)以一种“唯灵论”(spiritualiste)的、忽视物质的概念(例如,对于一农民对其农庄的所有权,采用一种极端抽象的方法,人们仅仅只能看到一种普遍的消极义务),而且,当它将法律关系缩减为两方私人间的关系时,其便具有强烈的个人主义的特征。为此,法国著名学者卡尔波尼埃(J.Carbonnier)认为这种理论不仅忠实与拿破仑法典的思想,并进一步将之推向了极端,是“法国民法典的个人主义与意思主义理论的激增”。 但另有学者认为,普拉尼奥的设想同样也可视作一种将权利更为社会化的观点:将物权视同为债权,客观上是对物权效力的减弱。


  在现代法国,普拉尼奥的理论已被一致抛弃,学者对于这一理论的批评主要集中于其所主张的所谓“普遍消极义务”的观念,因为它导致了两方面的含混:一方面,这种“义务”是不存在的:普遍消极义务的履行只能存在于全体社会成员所承担的遵守法律的责任,而这种义务不存在其自身的价值,并非真正的义务;另一方面,它赋予物权以一种普遍的含义,这将导向一种错误的理论:依普拉尼奥的分析,物权仅得在普遍消极义务被违反之时方可显现,这样,人们就不得不否认在正常情况下权利人所处状态的法律特征,而权利的正常状态是最普遍和最通常的情形。因此,学者认为,总而言之,对于许多法官来说,也许根据他们的理解,其介入权利是因为权利被侵犯。但对于学者来说,法律上的分析应当从正常的和习惯的情形出发,而不应从例外情形和不正常状态出发。


  (二)客观主义理论


  相反,以19世纪末法国科学学派代表人物萨莱耶(R.Saleilles)为代表的一些学者,则提出将债权“并入”物权的所谓“客观主义理论”。


  萨莱耶指出:“事实上,债权人所想要的不过是获得其应受领的给付,至于该给付是如何获得的则并不重要。诚然,债务人的人格对于债权的保证实现极为重要,但是,债权的保证与债务并非同一性质。” 对于债务,较之债权人和债务人之间建立的法律关系,萨莱耶更为注重给付的经济或财产价值。不过如同其他财产,债权原则上具有可转让性。他推断,债权已脱离了人而与其指向的标的物相同一。


  在此基础上,萨莱耶作出进一步的分析。他认为,债权和物权的类比推理可以使两者达到近似:每当一项债权涉及到物,该债权即直接针对该物,将之作为标的,这就消除了物权与债权之间的一切区别。例如,一商品的受让人(享有对出卖人的债权)享有获得该商品的权利,依照传统理论,这无疑是债权。但在此处的理论中,其权利直接设定于出卖物,其确定性与物权一样,只是其权利不是一种积极权利而已。


  萨莱耶的上述“客观”分析也遭到当代学者的否定,其被否定的一个重要理由是:物权设定于特定化的财产,物权的行使无须通过债务人的介入,故物权具有追及效力和优先效力。相反,债权的实现总是依赖于债务人的介入并设定于债务人的全部财产,故债权的效力取决于债务人的支付能力和信用。


  显然,在法国,背离传统的物权与债权的基本区分、主张将物权与债权置于同一体系的理论主要集中于两种观点:一种是通过论证物权非为“对物的权利”而与债权一样为“对人的权利”来否定物权与债权的本质区别,以将物权并入债权体系(德国萨维尼就物权本质而创设的“对人关系说”与法国学者普拉尼奥提出的“人格主义理论”如出一辙,以至于我们无法判定究竟是谁借鉴了谁。但萨维尼的“对人关系说”最终结果不过是将物权与债权同置于法律关系一般理论之同一体系,而并不发生否定物权与债权之根本区别的作用。由此,“对人关系说”与“人格主义理论”还是并不完全相同的);另一种是通过论证债权直接设定于物即债权实质也是人对物的权利来否定物权与债权的本质区别,以将债权并入物权体系。但是,这些观点在法国现代民法理论中最终均未占上风,以至于这些对于物权与债权的传统分类进行评价的理论,“同样也成了一种‘传统理论’”。


  在德国民法上,物权与债权的区分自然泾渭分明:物权为对物的支配权,债权为对人的请求权。但即便如此,学者仍然指出:在德国民法中,“物权与债权在某些特定部分仍然处于混合状态”,“比如,《德国民法典》第398条规定的债权让与,就是债权人对其债权进行的处分,而处分行为则是典型的行使物权的表现。故从这一现象来看,债权人对其债权也是一种支配权,即对债权的‘所有权’,故在处分其债权时,债权人的地位与所有人的地位本质并无区别。债权人的这一权利,在德国法上称之为‘类似所有权之地位(eigentümeihnliche Stellung)’。再如,有价证券所记载权利本质只能是债权,即请求权,故一般认为有价证券属于债权。但是有价证券本身又是一种有形之物,而且有价证券尤其是不记名有价证券的流通可以说是完全按照物权法的(动产以交付占有转移所有权)原则,故有价证券上的权利也表现为物权的特征。所以德国民法学家认为,有价证券已经变成为‘有形化的债权(verk?rperte Forderungsrechete)’,其本质又应当是物权”。基于此,学者认为,“正如债权的固有性质浸入物权制度一样,物权的固有性质浸入债权制度,都是复杂的社会经济社会的体现。应当说物权和债权整体之间的区分确实是存在的,而且在理论上也是清晰可见的。但是就物权法和债权法的某些具体制度而言,简单地划定一个理论上的分界却显得很不足够”。


  日本学者也指出了物权与债权之本质区分的相对性,认为物权的本质实际上是就典型的物权而言,只有在此限度之内,物权与债权才是对立的:物权的典型为所有权,债权的典型为金钱债权(特指不转化为证券债权者),“两者毫无例外地各自具备物权和债权的本质,而其他的权利,则都或多或少地带有例外的性质。将某种权利作为物权还是作为债权,由于在某种程度上是根据立法政策来决定,故而不论作为物权或者债权,并不妨碍作为例外处理。但在学理研究上,对这种立法政策持的是批评态度(例如,将不动产租赁权作为债权的做法是否妥适,曾在各国引起争论,我们必须进一步透过解释加强其物权效力来纠正这一点就是例子)”。同一学者还指出,“在实际的交易界,很多情形都是物权和债权相结合而构成一个经济性地位。例如,不动产的所有权人让他人使用其不动产的情形,不动产所有权人,从使用人处请求对价这个债权相结合,便构成了地主、屋主等等之地位;企业设施的所有人使用他人的劳动力的情形,企业设施的所有权和雇佣契约(劳动契约)上的债权与债务相结合,便构成了企业人的地位。不仅如此,所有权以及其他的物权和各种债权、债务相结合,便构成经济性的单一体——企业。且这些经济性的地位与单一体,直接作为买卖、租赁、担保等交易客体的情形并不少。这时构成其上述经济地位和单一体的物权和债权若要遵从不同的理论,不仅甚为不便,而且还会导致不切实际的结果。作为物权和债权典型的对立,在这种情况下也必须接受纠正。”


  如前所述,物权与债权的区分为建立近代民法财产权制度的基础,但为什么有众多学者更愿意指出此种区分的局限性呢?我认为,如同民法上许多概念和制度一样,物权与债权的区分也不过是对事物进行特定角度的定向观察的结果,而两个经常存在的现象注定了类似区分的相对性:一是不同事物之间的连接点或者“过渡区域”。这种过渡区域内的事物常常同时具有“二者兼而有之”的特色。例如“财产权与人身权”的分别,将有财产内容的权利作为一类(财产权),将无财产内容的权利作为另一类(人身权),看起来泾渭分明,无懈可击,但事实上肯定不会是绝对严密的,因为在二者之间,必然存在一些“不伦不类”的权利(如继承权、社员权等);二是不同事物之间的内在联系。这种内在联系决定了事物之间相互渗透、“你中有我,我中有你”的可能性。例如典型的财产权未必具有财产价值(江河湖海非为商品,私人信函、亲人遗骨亦非商品,均无从计算价值,但仍可作为财产权的标的),而典型的人身权却未必不具有财产价值(法人名称权、自然人肖像权有可能价值连城)。 但这并不影响我们从主要方面把握事物的不同本质。物权与债权也如此:财产关系之静态与动态,其实都是财产关系整体之构成部分。财产之动态,不过是财产从一种静态走向另一种静态的过程,两者之间的联系是如此紧密,以至于我们常常会发现“动中有静”,亦即债权关系中包含的财产支配(保管人对保管物的支配、承运人对货物的支配、承租人对租赁物的支配,等等)。而由于物权的认定不是一种“事实判断”(凡直接支配物之权利即为物权)而是一种“价值判断”(凡法律认可其为物权者即为物权),故物权与债权之划分的精确度更是大打折扣。因此,如同滔滔不绝地揭示物权与债权的区分具有无限可能性一样,滔滔不绝地揭示二者的相似或者相同,也具有无限的可能性,只要稍稍转换角度即可。当然,这些否定或者淡化物权与债权的本质区别的理论是有益的,它们至少可以提醒我们:物权与债权的区分仅仅具有相对性。


  但是,物权就是物权,债权就是债权。


  问:物权特性面临的挑战。


  答:尹 田教授提出,物权之所以是物权,在其对物的支配性与权利效力的绝对性。而恰恰在这一点上,传统物权的两个基本特性后来受到严重挑战:


  (一)“第三人侵害债权理论”的挑战


  如果说,前述法国“人格主义理论”试图通过将物权定位为“人与人”的关系从而抹杀物权与债权的区别,将物权“并入”债权的体系尚显夸张的话,那么,通过“第三人侵害债权的理论”的提出,赋予债权以绝对性,使债权也成为一种“对世权”,从而使物权丧失其最为突出的“保护之绝对性”之特性,则是对物权独特地位所形成的真正重大的威胁。


  在论证物权与债权的区分时,物权的绝对性(义务主体为不特定的任何人)一贯被用来作为最重要的证据。与此相应,民法传统理论历来认为侵权行为的标的只能是绝对权,而债权作为一种相对权,不可能遭受债务人之外的第三人的侵害。但是,近代民法理论对于将物权与债权置于对立的绝对权与相对权的学说以及基于这种“对立”学说所产生的种种效果,形成了越来越多的疑问:第三人侵害债权是否构成一般侵权行为?债权可否成为侵权行为的标的?“这些问题的提出,造成法学界的一场混战”。 对此,德国法学界一般持否定观点, 法国法学界则大多表示肯定, 而日本学界则在早期分为否定与肯定两种学说,但自1916年有关判例采用肯定学说之后,理论界及司法实践中均依肯定说,不再有所异议。


  很显然,如果债权如同物权一样具有对世效力,则物权至少会丧失其在法律关系一般理论解说上的基本特色。正因如此,尽管由权利之不可侵犯性此一普遍原理而直接导出债权之不可侵犯性被认为是“理论上的飞跃”,但反对者基于对侵权行为的范围、成立要件等问题有可能引发的含混不清,仍着力否定侵害债权行为为一般的侵权行为。同时,学者也特别强调第三人侵害债权与物权保护之绝对性上的差别:尽管不能否认第三人对债权或其他权利负有不得侵犯之义务,尽管债权受不法侵害时,亦得依侵权行为之规定主张损害赔偿,但物权与债权就是否具有保护绝对性而言,却有所差别:物权为支配权,为对物之支配,有一定的征象表现于外,他人得于外部加以认识,故他人不得加以侵犯,如他人于此标的物上再成立一个物权或妨害其物权内容之实现,即属违法,无论侵权人有无过错,物权人均得对之行使物上请求权或追及权,以使物权恢复其圆满状态;债权则不同,债权为请求为一定给付的权利,其既非对人(债务人人身)的支配,也非对物的支配,其权利义务关系为第三人难以从外部认识(依契约自由的要求,除法律有特别规定之外,一般契约的订立完全可以采用“秘密”的方式进行)。因此,他人与债务人成立相同给付内容之债权时,即使其明知有其他债权的存在,即使该债权使其他债权不能实现,原则上也不构成侵害债权。例如,甲将某物以100元卖给乙,双方订立了买卖合同,后丙又以120元价格就同一标的物与甲再行订立买卖合同。此种情形,乙不能以丙侵害其债权而予以阻止,其唯一可采取的方法,是以120元以上价格与丙展开竞争。其原因在于,甲、乙之间的买卖仅属债的关系,双方处于交易过程之中,而交易中之竞争,为社会所允许且应当鼓励,故此种纷争只能以交易之竞争原理解决,而对丙的“夺人之爱”的行为并不予以何等非难。如乙已将该标的物以150元转卖给丁及订立了买卖合同,因丙之竞争,标的物物落入丙手,此际,乙仅得以甲不履行合同为由,请求损害赔偿,却不能以丙侵害其债权为由,请求丙赔偿其500元转卖利益之损害。只有当丙与甲订立合同系故意以损害先买受人乙之债权为目的(如违反诚实信用原则,出以不正当竞争之目的),或施以违反公序良俗之方法,则丙的行为构成法,乙可依侵权行为法之规定请求赔偿。可见,第三人行为对于债权是否构成侵害,其行为本身往往不能说明问题,而必须具备其他条件。此点与只要侵害物权即属违法有所不同。此外,即使债权受到第三人侵害,其保护方法与物权的保护也有所不同:例如,行为人窃取债权人签名之收据,假冒债权人名义向债务人主张债权并受领给付时,如债务人善意且无过失,债权即归于消灭。但这种对债权“归属”的侵害,与对物权“归属”的侵害并不一样,此种情形,债权人得依侵权行为法请求窃盗者赔偿损失,或依不当得利之规定请求其返还所受之利益,但不得请求“返还债权”。


  (二)“物权债权化与债权物权化”倾向的挑战


  近、现代民法上出现所谓“物权债权化与债权物权化”之倾向,引起学者的广泛关注。所谓“物权债权化与债权物权化”,其描述的是物权与债权相互渗透、相互转化或者相互混合的法律现象。


  “物权债权化”主要是由物权的“价值化”引起的:以所有权为代表的物权,其原本目的在于对物进行现实的支配(自为占有、使用及收益),但随着社会经济生活的发展,发生了所有权的中心由“所有”向“利用”的转移,即将所有权的权能与所有人予以分离,或将物之使用价值,以使用权或利用权的形态归属于物之用益权人,所有人则以之收取对价(租金);或将物之交换价值,以担保权(价值权)形态归属于担保权人,所有人则以之取得信用,获得金钱融资。于是,物权人从对标的物之现实支配,演变为收取代价或获取金钱融资之价值利益。早期所有权作为一种对物实施现实支配的现实性权利,演变为在物与现实之支配分离后对物的观念的支配的一种观念性权利。物权的价值化更重要的表现是财产的资本化:当人们对其拥有财富的计算不再以其实际支配的物质资料(物)为标准,而是更多地是以其拥有的股票、债券和其他有价证券以及各种契约权利(债权)的数量为标准时,当物权价值化的结果越来越多地是通过债权形态或者物权与债权相互混合的形态(如对有价证券的权利便将所有权与债权混为一体)而表现时,“物权债权化”便出现了。


  “债权物权化”是指越来越多的债权被赋予物权的效力,其中最典型的是租赁权:租赁权为债权,但在许多国家,租赁权具有越来越接近物权的法律效力。例如,在法国,对于长期租赁(租期为18-99年),法律明文规定承租人享有物权,其理由是,承租人为改变不动产的利用模式进行了大规模的工程(荒地变良田、在土地上建筑等)。承租人权利的重要性及其期限,使法律不得不对之赋予物权的特征,使之置于地产公告的范围及可设定抵押权。法国法上的一般租赁(租期低于18年)主要包括商业租赁和农村土地租赁,其为债权。但从40年代起,通过一场重要的立法运动,其权利的范围有所扩大。如在农村土地租赁中,法国于1945年颁布的租佃法规赋予佃农以三方面的权利(续租权、改良权和先买权),加强了租赁权的效力和适用性。而1975年颁布并增补为《法国民法典》第1743条的法律则允许承租人提起“占有权之诉”:承租人作为租赁物的占有人,得自行对抗一切侵权行为人而无须请求出租人为之,其大大增加了租赁权的物权因素:因为其使承租人的权利不再具有“从属”性质。因此有学者问:如果说承租人已有权对物进行某些控制并可对抗第三人的话,那么,这难道不正是因为承租人获得了一种对抗第三人的直接支配物的权利即物权吗?


  当然,承租人地位问题一直为各个国家的学者所反复讨论,但无论立法是否明确赋予租赁权的物权效力,租赁权的物权化均无庸置疑。另外,还有很多债权也具有类似于物权的效力。如在某些国家,共有人之间就共有人的分管和利用共有财产的协议(其产生的是债权),如经过登记,可对抗第三人(如果共有人处分其份额,受让人应受其约束);我国台湾地区“土地法”中的预告登记制赋予债权以对抗第三人的效力,动产担保交易法中的信托占有结合了物权和债权的特点, 等等。


  物权与债权的联系似乎越来越紧密,物权与债权的界限似也越来越模糊,随之出现了一种对物权与债权关系的新认识,即物权与债权之间的差异或者对立,已经越来越减弱,“近代以来,正是物权与债权之相互交错、相互转换(物权既是目的,也是手段),以至相互结为一体,才真正推动了社会经济的全面发展”。 为此,便有诸多学者步19世纪法国学者后尘(当然是基于不同的理由),试图从根本上否定物权与债权的区分。有台湾学者指出:“事实上区分某种权利为债权或物权恐怕也无太大实益,重要的是该权利具备那些权能,例如租赁权具有对抗继受人之效力,则将其归类为债权或物权显已不重要,而信托占有制度又系混合债权和物权,则应以债权或物权称之,强为区分恐亦系自寻烦恼而无实益。”“因新型财产权不断出现,物权债权相对化,财产权之指定不再限于有形财货归属秩序之确定而已。” 而日本也有学者在惊呼“现代社会已成为一个金融资本一统天下,金融资本主义思潮甚嚣尘上的社会”的同时,认为金钱“不仅使物权与债权获得了前所未有的高度统一,同时也使二者区别之界限愈益模糊,以至使人们试图在学说上对二者加以区分已变得毫无意义及根本不可能”。 对此,自然也有中国内地学者呼应,认为“物权与债权这一理论上的分野,实已成为现代市场经济的实践所打破,而次第趋于合流”。


  现代社会之现代性,真得已经使物权与债权的区分“毫无必要”?在物权与债权的关系问题上,现代社会究竟发生了什么重大变故?显然,物权与债权的界限之模糊及其相互关系的不清晰,并非权利的此种分类本身是否妥当的问题,而是民法所反映的财产关系随社会发展所出现的实质性变化在财产法上的重要表现。


  问:什么是物权优位到债权优位?


  答:关于物权与债权的关系,许多学者发表过重要论述,其多集中于这样一个基本的思想:前资本主义时代的自然经济形态,使这一时期的社会生活全面地成为以物权为中心的静态生活,物之占有、使用、收益关系,与所有关系原则上属于一致。 这一时期,“物权是目的,债权从来只是手段……法律上物权与债权的关系,就像自然界中材料与力的关系。前者是静的要素,后者是动的要素。在前者占主导地位的社会里,法律生活呈静态”,亦即“在社会生产关系完全以所有权为中心的中世纪的社会形式是静态的”。


  将前资本主义时代认定为“物权君临时代”即以物权为中心的经济社会,是基本符合财产法与社会经济生活相互关系的定理的(尽管这种“物权”从来都是与身份等级制度相结合):无论在一个生产力低下、物质资料匮贬的社会,或者在一个自给自足的农业经济社会,人们支配财产的目的主要在于对财产的使用(至于对财产的占有,不过是使用的前提)。因此,财产法的主要功能在于确定人对物的支配关系即所谓“财产归属”,避免因“名分未定”而导致的混乱和争夺,而一旦确定了物的归属秩序,则对财产的“使用”,便成为家庭或家族内部的问题。在此,人们对于物的支配,实际上是以占有、使用所表现的物的静态归属即“所有”为中心。而在一个以交换为目的而进行生产的时代(资本主义商品经济社会),所有权的收益、处分权能得以膨胀,人们支配财产的目的常常不是为了使用,而是为了能够具备参与交换的资格(商品生产的目的是交换,而商品交换的前提是拥有对商品的所有权)。而一旦发生商品交换,财产归属关系即演化为财产移转关系,债权便出现了。因此,处分权能在所有权权能中地位的提升,必然要导致所有权与债权相互关系的密切,由此,物权与债权,便首先通过财产交换(亦即对物的“处分”)而实现其相互之间的链接。


  不过,在传统的经典理论中,物权与债权泾渭分明,物权为债权发生的前提 ,债权为取得物权的手段, 而物权则为债权发生的目的,亦即“债权关系之首要法律目的,乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利”。 换言之,如无物权,则交换无从发生,债权无从发生;发生债权的目的在于获得他人财产之物权,故新的物权的取得为债权发生的结果。如图:


  物权(处分权之行使)→ 债权(财产交换) →物权(债权实现的结果)


  从物权开始,经过债权,再回到物权,商品交换的流程被淋漓尽致地得以描绘。而这一过程表明,债权不过是一种暂时的法律现象(债权具有暂时性),物权则是一种恒久的法律现象(物权的永久性),物权为一切经济活动的起点和终点,债权则不过是作为物权的一种“附随物”且依附于物权而存在。目的与手段孰重孰轻,不言自明,故物权相对于债权,应当具有优势之地位。


  但上述观念在现代社会以来,实际上已发生了根本性的变化。


  关于债权的作用,学者的看法显然有重大的改变。对此,有学者充满情感地指出:“债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的。在人类文化史上,它后于物权而发展。由于认许了债权,人类经济生活更加丰富。人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体时代,可以说只能生活在过去和现在。但是,承认了债权制度,就可以使将来的给付预约,变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中,除了过去和现在的财产之外,还可以增加将来的财产。用柯拉(Josef Kohler,德国学者——引者注)的话说,就是信用(即债权的发生),‘过去可为将来服务,将来可为过去服务,时间障碍被打破,人类可以自由地征服时间与空间’”。


  而物权与债权的相互地位,则由于近代资本主义经济组织和经济活动之发展的影响而发生了某种“颠倒”:与中世纪社会生产关系以所有权为中心的静态社会形式相反,当代资本主义法律形式已完全变为动态的(即以债权这一“动的要素”为中心)。正如德国学者拉德布鲁赫(Gustav Radbruch )在其《法学导论》一书中所言:“债权表现的权力欲及利息欲(Macht-und Zinsgemuss),在今天都是经济目的。债权已不是取得对物权和物利用的手段,它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权,而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”


  对于近代法上物权与债权地位所发生的这种变化的原因,日本学者我妻荣在其《债权在近代法中的优越地位》一书中作了极为精辟的具体分析。


  针对所有权的作用所发生的变化,他指出,在资本主义的经济组织中,所有权最重要的作用已经不是利用物质客体,而是将其作为资本,利用资本获得利益。亦即在这种组织下,所有权的作用不是对物的支配,而是对人的支配(如生产资料的所有人对作为非所有人的劳动者的支配)。然而,要想把所有权作为资本并以此支配他人,就必须与各种债权契约相结合。否则,所有权就不能发挥其最重要的作用。 为此,便发生所有权与债权的结合,所有权依靠债权而发生作用(如土地所有权主要靠与不得不利用他人土地的人们订立租赁契约或设定用益物权的契约以取得地价或地租债权而发生作用;生产设备所有权靠与不得不出卖劳动力的无产者订立雇佣契约以取得请求给付劳动力的债权而发生作用,而商品所有权,则靠与不得不购买商品的消费者订立买卖契约以取得价金债权而发生作用,至于以增殖为目的的货币之所有权,则靠与以将来返还等值货币为内容的契约相结合,以取得可请求利息或股息的债权形式而发挥其作用)。如此一来,土地所有权支配着土地使用人;生产设备所有权支配着不得不被雇佣的无产者大众;商品所有权支配着消费者(强大的生产者拥有大量商品,即可产生对消费者的支配力;具有独立地位的商人介入生产与消费领域,通过拥有庞大的商品交易资本和巨额商品,也可以对一般消费者形成强大的支配力);而货币资本所有权,则支配着作为资本主义经济组织的企业主体。各种所有权的作用逐渐从对物的支配而逐渐推移到对人的支配,所有权固有职能逐渐淡薄,而与其相结合的债权的色彩逐渐浓厚,而当所有权这种对人的支配作用达到极点时,所有权就成为手段而被债权否定了!换言之,所有权原来的本质作用是为了确保对外界物资的利用,以保障对外界物资的所谓派他的效力。但当所有权的作用已不是保障其主体对这些物资的利用者的地位,而是赋予对物资利用者的支配力量时,亦即必须以债权来实现这种支配力时,债权就不再是到达物权的手段,而是其自身成为一种独立的经济力量。


  因此,在资本主义经济中,财产与其说是依物权而成立,毋宁说以债权作为要素,出现了财产债权化的现象。债权成为经济生活的中心(近代社会中对于财产的拥有并非表现为对物的拥有,而是表现为对他人的请求权即“信用”的拥有),而在构成资本主义经济组织的各种债权中,金钱债权具有一种极为特殊的地位,尤其在流通信用及投资信用两个领域,其逐渐具备了支持社会的全部经济组织的力量。


  总之,物权的本质不可避免地要随历史的发展而发生某些重大变化,这些变化实际上也就是民法自身的变化:在一个法律认可支配他人人格的时代,物权是社会构成的中心。这样一个时代中,人不仅对外界的“物”进行支配,而且可以支配“他人”。“这一点,无论是像日尔曼法系那样将身份性支配包含在所有权的概念中,还是像罗马法系那样把两种支配做概念性的区分,两种情形并无显著的差异(罗马法中承认奴隶上的物权)。但近代法宣布,任何个人都是不服从于他人法律性支配的人格主体(Person)。因此,只有物才可成为法律上直接受支配的标的。人和人之间在法律上的一切关系,都是依照基于自由意思的契约关系而成立的。在这样的法律制度之下,社会法律关系的成立,是靠以‘所有权自由’和‘契约自由’为基本原则的物权和债权之间的相互协调而完成的。但是作为抽象概念的‘人格’,欲不能防止因贫富差别而产生的人与人之间的事实上的支配关系。最近的法律正着眼于具体的‘人’(mendch),试图努力保障一种事实‘像人似的生活’(Menschemwürdiges Dasein)。这种‘从奴隶向人格、进而向人’的理想的进化,导致了物权关系和债权关系的根本变革。法对社会生活的规范,透过这两者逐渐得到强化,并由此产生了私法和公法的混淆,此成为现代物权法的根本特征”。


  通过学者对于从物权优位到债权优位的深邃分析,我们大致可以理清物权与债权发生相互渗透及界限模糊的主要原因。这对于我们从超越法律制度本身之更为广阔的角度观察和思考物权法问题,具有不可估量的启迪价值。但是,当我们收回脱缰的思绪,回到物权法技术层面之现实时,我们必须看到:无论“物权债权化与债权物权化”,或者“物权本位向债权本位之转化”,或者“物权从对物与人的支配,到纯粹对物的支配,再到通过支配物而支配人”,所有这些从不同角度对物权进行观察后得出的结论,都仅仅具有一种揭示物权这一事物之本质所发生的发展变化的作用,而并非对物权本身(物权之基本属性)的全面否定。


  现代社会最重要的一个特点是所谓“多元化”(这个词,被广泛地运用于政治、经济、文化等几乎一切领域)。法律思想、法学观点以及法学研究方法自然也会“多元”起来,乃至于有人断言“法学思考的确信之丧失”为现代法学的一大特征。 至于法律概念,其作为对某类事物之本质属性的抽象,其原来有可能具有的精确性必然要随着该事物的发展而逐渐弱化,甚至最终由于不断更新的注释而脱离原意,以至于仅仅残留其表达形式的空壳,面目全非。如前所述,物权的概念产生于中世纪,物权体系及债权体系形成于19世纪后期,迄今为止,时光已行进了100多年,时世沧桑,社会生活早已面目全非。因此,继续以“财产的归属”与“财产的流转”来概括和区分纷繁复杂的财产关系,以物权和债权来界定和区分财产权利的基本形态,必然要出现各种漏洞和谬误,学者所指出的物权与债权的相互渗透、相互交叉乃至于相互转化,便是确凿的证据。与此同时,依据社会变革所提供的新的材料,日益进化的法学研究方法不断开拓新的视角和思路,而揭示固有理论的局限,指出事物之发展的某些重要趋势,尤其是超越法学学科领域的桎梏,以历史学、社会学及其他人文学科的方法和角度研究法学问题,则是现代法学应有的特征。但是,世界的多元化并不意味着世界存在基础的崩溃,法学问题的多向、多极思考,并不等于法学基本理念的虚无,法律规则适用上无论出现多少例外,并不等于法律制度的结构性坍塌,而物权与债权在某些领域、某些场合的含混,也并不等于此两项权利基本类型划分价值的丧失。至少,在重新设计全新的权利概念并以此为依据重构财产法体系的任务未完成之前,传统的物权和债权的概念必须坚持,传统的以物权和债权为基准的财产权利体系必须维护。


  事实上,在经济生活的绝大多数领域,物权的特性仍然存在,物权与债权的性质区分仍然存在,而对于一项权利是物权或是债权的认定,仍有重要意义。例如,我国农村集体土地承包权,如法律规定为合同权利(债权),则承包权之存废,取决于承包合同的效力;承包权既为债权,则不具有对世效力,如果土地经营活动被他人侵害,则承包权人只能通过发包人诉请司法保护,等等。反之,如果法律确认承包权为他物权(用益物权),则承包权一经物权设定方式予以设定,则权利便具有极大的稳定性,承包人对土地的支配力将大大增加,承包人与土地结合的紧密程度及承包人的地位,将远远高于债权人。


  为此,否定物权的特性,否定物权与债权划分的意义,或者试图以一种以偏盖全的分析方法从根本上模糊物权与债权的界限的做法,都是不足取的。


  问:如何理解优先权概念。


  答:优先权之制度渊源于罗马,大陆法系国家如法国、日本以及继承法国法系的


  国家民法法典均有专章规定。


  优先权这个词是从外文翻译而来的,拉丁文为Privilegia,法文为Privi1eges。 日本翻译为“先取特权”。我国《民法通则》没有对优先权作出规定,也没有优先权的定义。只是在《海商法》、《民用航空法》、《税收征收管理法》等法律中规定了船舶优先权、航空器优先权、以及税收优先权,另外《民事诉讼法》和《企业破产法》(试行)中也有一些特殊债权的清偿顺序的规定。因民事基本法中没有民事优先权的定义,学界对此看法不一,主要有以下观点:


  一种观点认为“优先权”是指在同一物上,先设定的权利优先于后设定的权利,有担保的权利优先于无担保的权利。


  也有人认为优先权是指权利效力的强弱,“物权的优先权,其基本涵义是指权利效力的强弱,即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。 台湾学者史尚宽先生也是持这种观点。认为优先权是优先的效力。


  把优先权分为广义上的优先权和狭义上的优先权,狭义上的优先权就是优先受偿权,是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或分部财产优先受偿的担保物权。广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承担权、优先通行权等等。 与此类似的还有认为,民事优先权,是一种根据法律规定或当事人约定,不同性质的若干民事权利发生冲突时,某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。


  “优先权,是立法政策特别保护的结果,意指破除债权人平等原则,使特种债权人依法优先受偿的法定担保物权,其效力至为强大,可以对抗其他的担保物权。” 与此类似的是“优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。” “优先权,为按债务的性质,而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”。


  台湾有学者认为优先权这种称法,较日本的“先取特权”为安,但从特别法的规定及此种权利的内容,优先权尚不能将其含义完全表达,而优先受偿权的表述更为合适。据此认为优先受偿权,就是由法律所定特种债权者就债务人之全部或特定财产(动产或不动产)优先受偿之担保物权。


  外国民法关于民事优先权的定义,当首推《法国民法典》的规定。该法这样规定:“优先权,为按债务的性质,而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利。” 日本民法典规定的先取特权相当于优先权的规定。所谓先取特权系指依据日本民法典及其他法律规定的特定债权人,对债务人的财产,有优先于其他一般债权人,就自己的债权获得清偿的法定担保物权。


  英美法中没有系统的优先权理论,但英美法中也有一些具体的优先权类型。《牛津法律大辞典》对优先权是这样诠释的。优先权(Priority),在时间上先于他人的地位,或者指享有比他人更高权利的地位。优先常常是由诸如告知的时间或登记注册的时间这样的因素来决定的。在遗产管理破产公司清算和其他场合中,法律对特定债权人的权利请求规定了优先权。


  《布莱克法律字典》中相当于优先权的概念有两个词(priority ,priority claim),priority是指对于同一债务人,根据法律规定一些债权人(享有优先权的)优先于其他债权人得到清偿; priority claim.指在破产程序中,一些无担保的诉求如破产费用、拖欠工资、雇员福利等优先于其他诉求得到清偿。


  问:对优先权概念不同说法的评析。


  答:杨振山、孙东雅指出,从以上的各种定义中我们可以发现,对于优先权的概念存在几种观点。


  第一、最广义的优先权概念。这种优先权可以是根据法律规定也可以是根据当事人约定,而且可以发生在不同性质的若干民事权利发生冲突时。优先权包含优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先申请权等。 这样的概念范围显得有些大,不仅有法律的规定又可以当事人约定,难以把握优先权的特质。


  第二、优先权的概念指现有担保物权的优先效力。是物权优先于债权,以及物权之间的优先效力。 这种说法实际上是在用物权的优先性概念来替代优先权的概念,无疑是十分不妥当的。


  第三、优先权的概念指特殊债权优先于一般债权或指特殊债权优先于一般债权甚至于担保物权,换句话说,是指特殊债权的一种效力。我们认为特殊效力说站不住脚。因为,优先权与其所担保的债权是两个权利。如果优先权仅是特殊债权的一种效力,那么该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终,然而优先权却存在着自己独立的消灭原因:可以因一定期间内不行使而消灭,可以因债权人放弃而消灭,优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭,只不过使该债权变成了普通债权而已。可见此等特殊债权之外尚有一个担保其优先受偿的权利——优先权。这些都说明,优先权并不是特殊债权的一种效力,而是一项单独的权利。


  问:国内如何界定优先权概念。


  答:对优先权概念说法不一。我们先了解杨振山和孙东雅二人的观点。


  杨振山和孙东雅认为,对于优先权概念的讨论考虑的因素主要有以下几点:(1)我国目前法律的规定。(2)优先权概念发展的历史轨迹。(3)与已有的概念体系的和谐性。(4)优先权制度存在的价值。


  从世界民法历史来看,罗马法的有关规定可以说是优先权的起源了。[17] 从其内容可以看出应该是对特殊债权的一种保护,而非是物权的效力问题。我国立法中除了一些散见的规定外,主要集中于《海商法》、《民事航空法》、《民事诉讼法》。从前面介绍的内容也可以看出主要是对特种债权的一种保护,有些还涉及到债权和已有担保物权的顺位问题。从法的发展来说我国尚未规定物权法,有学者建议将优先权制度列入物权法,优先权属于担保物权之一种。[18] 优先权要考虑和已有的物权协调的问题,而不仅是物权之间效力的一种比较。还有从优先权的研究价值来看,如果只将优先权作为一种效力问题而非独立权利来看,那么相关的问题就很难解决。比如,如果仅仅只是效力,那么该效力作为特殊权利的内容之一应伴随其始终,然而优先权却又自己独立的消灭原因,还有优先权的追及力问题等,都无法用效力问题作出完满的解释。


  因此,杨振山和孙东雅主张优先权是一种独立的权利,指债权人的特定债权基于法律的直接规定而享有的就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。 根据其可主张的对象范围可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权以债务人的全部资产为权利客体,特别优先权以债务人的特别动产或不动产为权利客体。从效力上说,优先权不仅可以优先于普通债权,在一定的条件下也有可能优先于抵押、质押、留置等担保物权。由于它是对债权的一种担保,是担保物权的一种。优先权具有法定性、物上代位性、从属性、不可分性、不以占有与登记为要件、变价受偿性等特点。


  (一)优先权有以下含义:


  1、优先权为法律直接规定的担保物权。


  优先权不能由当事人约定,而是由法律直接规定的,因而属于一种法定担保物权。从其法定性上说,优先权类似于留置权。但优先权不同于留置权,留置权的法定性表现为在具备法律规定的条件下发生,留置权的成立以债权人占有债务人的财产为前提。而优先权并不以债权人占有债务人的财产为前提,也不是须具备法律规定的条件才发生的。


  2、优先权是担保特种债权的担保物权


  优先权的担保对象为法律规定的特种债权,也就是说优先权是法律根据立法政策,为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的权利,其作用是对个别的特殊种类的债权加以特别的保护,而不是在当事人平等的基础上成立的、对某一特定债权的特别保护。就其法定性而言,这也是优先权的法定性不同于留


  置权的法定性之处。


  3、优先权是以债务人的全部财产或特定财产担保特种债权


  优先权的标的为法律规定的债务人的财产,既可以是债务人的全部财产,也可以是债务人的特定财产,但并不移交于债权人占有.从债权人无须占有标的物上说,优先权不同于质权,而类似于抵押权。但优先权与抵押权不同。优先权为法定的,其标的可以是债务人的全部财产,而抵押权一般为约定的,其标的一般


  只能是特定财产。优先权的标的物只能是债务人的财产,而不能是第三人的财产。而在抵押权、质权,标的物可以是债务人的财产,也可以是第三人的财产。


  4、优先权是以优先受偿为内容的担保物权


  设立优先权的根本目的在于保障优先权人有就其担保物的价值优先受偿其债权的权利,也就是说,债权人是通过行使优先权来保障其债权受偿的,因而优先权也为一种价值权、变价权。正是从这个意义上,有的称优先权为优先受偿权。但优先权仅为优先受偿权中的一种,抵押权、质权,留置权也为优先受偿权。


  (二)优先权的种类


  优先权因是国家基于立法政策上的考虑而规定的,因而不仅在私法上有规定,而且在公法上也有规定,各国规定的优先权的范围大不一样。这既与一国的立法政策有关, 也与相关的担保制度有关。例如,对同一类债权关系的担保,有的规定为法定抵押权,或法定质权,或特别留置权,有的则规定为优先权,等等。从各国法律的规定看,优先权有在债务人总财产上存在的,称为一般优先权,有在债务人特定财产上存在的,称为特别优先权。特别优先权又分为动产优先权与不动产优先权。


  1、一般优先权


  一般优先权,是指以债务人的一般财产为标的的优先权,优先权人得以债务人的一般财产优先受偿。


  日本民法上的一般优先权有四种,即共益费用的优先权、被雇人工资的优先权、殡葬费用的优先权以及日用品供给的优先权。 意大利民法上规定的动产一般优先权包括:丧葬费、治疗费、扶养费债权的优先权;酬金和佣金的债权,自耕农、合作公司或者合作社和手工业企业的债权优先权;国家直接税、增殖税和地方政府税的债权优先权;对残废、年老和生存责任保险费的债权的优先权;对其他保险费的债权优先权。 一般优先权在我国现行法上也有规定,主要规定在诉讼法、破产法中。从各国法的规定看,一般优先权通常包括以下几种:(1)为司法费用而设的优先权。如破产费用的优先拨付;(2)为民法上特定债权人利益而设的优先权。如职工工资和劳动保险费用的优先支付;(3)为民法上债务人利益而设的优先权。如债务人及其所扶养家属的生活必需费用的优先保留。(4)为国库而设的优先权。如债务人所欠税款的优先清偿。


  2、动产优先权


  动产优先权以特定动产为标的,是指在债务人特定动产上成立的优先权。动产优先权人得以债务人的特定动产的价值优先受偿。


  各国法上规定的动产优先权的范围不一。例如,依日本规定,因以下八种原因发生的债权,在债务人的特定动产上有优先权:不动产的租赁,旅店的住宿;旅客或货物的运送;公务员职务上的过失;动产的保存;动产的买卖;种苗或肥料的供给;农工业的劳动。 除此之外,法国民法还规定政府官员因滥用职权及渎职所发生的债权、因事故受损害的第三人及其权利继承人对由此事故所发生的债权、家庭劳动者的劳动契约所生的债务等具有优先权。


  3、不动产优先权


  不动产优先权以特定不动产为标的,是指在债务人的特定的不动产上成立的优先权。不动产优先权人得就债务人的特定不动产的价值优先受偿其债权。各国法上规定的不动产优先权主要有以下几种:1、不动产出卖的优先权。不动产出卖人就其出卖不动产的价款及其利息债权,在该不动产上成立优先权。2、购买不动产贷款的优先权。贷与资金购买不动产的贷款人就其贷与的资金,在债务人购买的该不动产上成立优先权。3、不动产施工的优先权。工程师、建筑师,承揽人、泥水工人及其他工人就其因不动产施工而发生的债权,在该不动产上成立优先权。4、不动产保存的优先权。不动产保存人就不动产的保存费、追认或实施不动产权利而支出的费用,在该不动产上成立优先权。


  我国现行法上未明确规定不动产优先权,但在实务上也承认不动产优先权。《合同法》中规定的不动产施工费用优先权,不动产的承揽人就其因建造不动产所产生的债权,得就该不动产上成立担保权,优先受偿其债权。国家政策中规定的国有企业土地使用权上的破产企业职工安置费用优先权也是这种情况。


  (三)优先权与其他担保物权的区别


  优先权同已有的担保物权存在明显的差别:1、担保物权是在法定性的基础上,由当事人约定而成立。但优先权的成立,是基于法律的规定,无需当事人约定。2、担保物权一般针对的是债务人特定的财产,而优先权则有不同。它可能针对债务人的所有财产,也可能针对债务人的特定财产。3、担保物权需要登记才能成立,但优先权则无需登记。


  优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权,都具有物权性、价值权性和担保性,这是它们作为担保物权的共性。但是,优先权为不须公示之担保物权,不以占有或登记为要件,只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件,不同于质权和留置权;不以登记为要件,亦不同于抵押权。优先权为法定担保物权,区别于属于意定担保物权的质权和抵押权,与留置权相近。优先权可以以义务人的全部财产为权利客体,而其他担保物权一般只能以债务人的特定财产为权利客体。当然,优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的,而其他担保物权是为担保一般债权,并无特别的理由。


  (四)优先权准用抵押权或留置权


  优先权可分为一般优先权,动产优先权,不动产优先权。从具体优先权的标的物看,优先权又可分为动产上的优先权(包括动产优先权、一般优先权),不动产上的优先权(包括不动产优先权、一般优先权),权利上的优先权,即一般优先权。


  不动产上的优先权具有担保物权的性质,不以占有标的物为要件,与抵押权有相似之处,优先权制度未明确规定的内容,可适用抵押权的有关规定。 日本学界也有较多论述。


  动产上的优先权同样既具有担保物权的性质,又不以占有标的物为条件,与留置权有类似之处,可适用留置权的一些规定。权利上的优先权与动产优先权类似也可适用留置权的一些规定。


  问:优先权与优先受偿权概念的关系。


  答:“优先权”这一名词亦译自外文,拉丁文为“Privilegia”,法文为“Privileges”,日本译为“先取特权”,有台湾学者认为,日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意义,若译为优先权,虽较先取特权为妥,但按照台湾地区特别法对此权利之规定,以及此种权利的内容为权利人有优先受偿之权利,如译为优先权,尚不能将其涵义完全表达,因此以译为“优先受偿权”较为适宜。[30] 我国也有学者认为“优先受偿权”是与“优先权”相同的概念。[31]


  杨振山和孙东雅认为,对法律术语的翻译,除应重在表达其涵义外,还应注意将之与现


  有的法律术语区分开来,注意各术语在实践中的运用,以免发生混淆。法文中虽然统一使用“Privileges”一词指优先权和优先受偿权,但法国民法中的优先权制度已包括抵押权和质权在内, 且视留置权与双务契约同时履行抗辩权同其性质, 因此无混淆之虞。上述台湾学者的观点亦是从台湾地区的立法和实践出发,无可厚非。


  但是,认为“优先受偿权”等同于“优先权”的说法,有过分局限于优先权人有就担保物的价值优先受偿的权利,而未注意抵押权人、质权人和留置权人亦享有类似的优先受偿的权利之嫌。考察我国实践中对“优先受偿权”一词的运用,在我国尚未建立独立的优先权制度的情况下,并非专用于指“优先权”这一独立的担保物权,更多的是用于指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利,不仅包括优先权,而且还包括抵押权、质权和留置权。


  在我国绝大多数的实际运用中,“优先受偿权”是与专为担保特种债权而设的“优先权”区别使用的,两者并非“同义语”。且“优先权”一词已被理论界和实务界渐渐接受为专指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利,且我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念,因此,在我国应采用“优先权”的概念为当。


  问:优先权与法定抵押权、法定留置权的概念辨析。


  答:有学者认为优先权除其成立无须当事人约定外,在其他方面类似于抵押权,故又可称之为法定抵押权,是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权。 也即认为优先权即法定抵押权或法定抵押权可以代替优先权。与此类似的,也有人认为可用“法定留置权”来代替优先权。


  杨振山和孙东雅认为,优先权与法定抵押权和法定留置权,都是根据法律的直接规定,对于依特殊情事成立之债权,于债务人特定之财产上,认有排他的优先受偿的权利,就此点而言,的确较为类似。


  特别是不动产优先权与法定抵押权都是以不动产作为标的物,以致两者在适用范围上有一定的重合。例如,对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权,有的国家规定为不动产优先权,如法国和日本,有的规定为法定抵押权,如瑞士和我国台湾地区;此外,罗马法上一些为人而设之优先权在后世演进而为法定抵押权,如《法国民法典》第2121条即规定,已婚妇女的权利和债权对于其夫的财产,未成年人及禁治产人的权利和债权对于其监护人的财产,享有法定抵押权。这些法律规定的不同,既与一国的立法政策有关,也与相关的担保制度有关。


  而某些动产优先权和法定留置权来说也有一些相似之处。法国、日本民法典关于优先权的规定,有一些留置权的内容。如法国民法典第2012条第3项、第6项关于保存人、运送人就保存费、运输费对所保存物件和运输物品的优先权,就十分类似留置权。这主要是因为在法国留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质,不认为是独立的物权。[38] 这样,其中有一部分属于留置权的内容规定在了优先权的名下。而在日本虽有留置权的规定,但是留置权的效力仅限于留置,留置权人并无优先受偿权,所以尚须借助优先权来实现。


  但是,杨振山和孙东雅认为,法定抵押权制度和法定留置权制度与优先权制度仍有较大的不同,法定抵押权制度和法定留置权制度难以完全替代优先权制度。


  具体来说,包括以下理由:


  首先,在适用范围上,优先权的标的物要大于法定抵押权和法定留置权。法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权,其标的物仅限于不动产,而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合;而法定留置权的标的物仅限于动产,仅与动产优先权中的某些种类相重合,所担保的债权范围主要是运输合同、保管合同和承揽合同,比外国法上规定的优先权适用范围狭窄得多,远不敷社会经济生活的需要。相比之下,优先权包括动产优先权和不动产优先权,其中又有很多不能为前两者所包容的优先权种类。


  而且,按照我国留置权理论,留置权成立时留置物必须特定,而且留置权人必须占有留置物,对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定,不以占有或登记为要件。


  其次,从效力上看,两者虽然都有权优先于一般债权人受偿,但就与一般抵押权(法定抵押权仅能与一般抵押权发生竞合)的受偿次序而言,不动产优先权原则上优先于一般抵押权受偿, 而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后,来决定其受偿次序。


  再次,从有无物上代位性来看,法定抵押权虽有物上代位性,但其适用范围极为狭窄。而法定留置权是针对动产的,留置权人一旦丧失对留置物的占有,留置权即消灭,无物上代位性。优先权具有物上代位性,当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时,优先权人对于债务人因此得列的金钱或其他替代物仍可行使优先权,这样有利于对债权人利益的保护。


  第四,按我国的《民法通则》和《担保法》的规定,留置权人对留置物的占有必须是基于合同约定,否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制,它不以对标的物的占有为要件。在特别优先权中,优先权人对标的的物的占有可以是基于合同的约定,也可以是基于无因管理(如为他人饲养牛而产生的问养费用返还请求权就该小牛享有的优先权),甚至可以是一种事实上的牵连关系(如不动产出租人优先权),目的足为了充分地保护债权人的利益。由此可见,优先权所担保的债权范围远较留置权要广(仅就动产特别优先权而言),其调整的领域远非留置权所能涵盖和代替。


  另外,即使在设立法定抵押权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区,也在其他法律中规定有优先权的某些具体内容。如我国台湾地区,除规定有法定抵押权外,还在海商法第24条规定有船舶优先权,矿场法第15条规定有矿工工资之优先权,强制执行法第29条规定有强制执行费用及取得执行名义之优先权,等等。可见,实际生活中有许多情况需要优先权制度来加以调整,特别是一般优先权,更是国家为体现公益、维护公平正义所必须,而法定抵押权制度对这些则无能为力。


  总之,优先权与法定抵押权和法定留置权制度存在着明显差异。“优先权……,从开始就预想为了实现个别的、具体的日的而发挥作用”。 可以说,优先权的研究是为实现对债权人进行周密保护新的努力方向。体现了法制日益精巧化、细致化的趋势。


  优先权旨在破除债权平等原则,赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利,以保护这些具有特殊社会基础的债权人,其次设立的社会基础,或者是基于公共利益和国家利益的要求,或者是基于一定社会政策的要求,或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求,或者是基于维护债务人生存权的需要而设立,具有较强的公益性,是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度。其调整范围之广,维护社会公平、正义作用之显著,远非法定抵押权制度和法定留置权制度所能及。


  在我国现实社会生活中,存在许多急需优先权制度调整而为法定抵押权和法定留置权制度所鞭长莫及的问题,因此,我国应选择建立独立统一的优先权制度,其不仅能涵盖法定抵押权和法定留置权制度的大部分内容,发挥出其相应的的社会作用,而且能调整很多法定抵押权制度和法定留置权制度所无法调整的社会关系,维护公共利益,推行社会政策,主持公平正义,发挥出法定抵押权制度和法定留置权制度所不能替代的巨大的社会作用。


最后修改: 2014年08月5日 星期二 15:08


难点问题解答4

难点问题解答4

国家开放大学文法学院 叶志宏 2005年04月28日 


  问:如何准确地界定法律行为概念?


  答:法律行为的概念来源于德国注释法学派, 许多学者认为,最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德(Danielnettelblandt,1719—1791)。 1807年,Pandekten体系的创始人海泽(Heis· se)出版了《民法导论——Pandekten教材》一书,该书第六章以“行为”为题,并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。 1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果,最早采纳了法律行为的概念, 1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度,以后,许多继受德国民法的国家,也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则,例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。1922年的苏俄民法典以及1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验,规定了较为完备的法律行为制度,该法典对我国1986年的民法通则的起草产生了重大的影响。民法通则借鉴苏俄民法的经验,规定了民事法律行为制度(第四章第一节),其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等,从而在法律上建立了法律行为制度。


  在德国学者中,对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的:一是从法律行为的内涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行为作出过一个经典的定义,他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为以意思表示为核心,法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念,例如温德夏特认为:“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。 弗卢梅认为,法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。


  在我国关于法律行为的概念主要有以下几种:一是意思表示要素说。佟柔教授指出:“民事法律行为,又称法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,旨在产生民事法律效果的行为。” 民事法律行为是指以意思表示为要素,依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。 二是合法行为说。有学者认为,我国民法通则在构造民事法律行为制度时,分别提出了“民事行为”与“民事法律行为”两个基本概念。前者,不必具合法性特征,属“中性”上位概念,后者,必具合法性特征,其必备合法性,这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更可撤销的问题。 所以,民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。[ 三是私法效果说。梁慧星教授指出,所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。 这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果。


  上述各种观点都不无道理,王利明教授认为关于法律行为的概念实际上有三个核心问题需要加以讨论:


  (一)关于合法性要求


  我国民法通则第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”据学者考证,该定义来源于前苏联学者阿加尔柯夫,阿加尔柯夫认为应当将法律行为界定为合法行为,因为法律一词本身就包括了正确、合法、公正的含义。 应当看到,强调法律行为的合法性有一定的道理。


  首先,它揭示了法律行为产生法律效力的根源。法律行为不仅仅是行为人作出的一种意思表示,而且是一种能够产生法律拘束力的意思表示。当事人的意思表示之所以能够产生法律拘束力,并不完全在于当事人作出了一种旨在引起民事法律关系产生、变更和终止的真实的表示,而主要因为当事人作出的意思表示,符合国家的意志。法律行为的效力,从表面上看,是当事人意思表示的产物,但实质上来源于国家法律的赋予。也就是说,因为当事人的意思表示符合国家的意志,具有合法性,因此国家赋予当事人的意思表示以法律约束力。如果法律行为不符合国家意志,该行为不仅不能产生当事人预期的效果,甚至当事人要承担一定的法律责任。所以,从这个意义上,强调法律行为的合法性是必要的。


  其次,在法律行为概念中突出合法性内涵,也有利于发挥法律行为制度在实现国家公共政策和公共利益方面的作用。法律尽管是实现意思自治的工具,但意思自治并不意味着当事人具有任意行为的自由,当事人的行为自由也应当限制在法律规定的范围内。民事主体基于私法自治可以充分表达其意志,其意思表示依法可以产生优越于法律的任意性规范而适用的效果,但当事人的意思并不是无拘无束的。强调法律行为的合法性有利于国家通过法律行为来对民事行为进行必要的控制。


  但是,过度强调法律行为的合法性也会产生一定的弊端。首先,过分强调法律行为的合法性,会人为地限制法律行为制度所调整的社会行为的范围。合法与非法是对应的,而发生法律效果与不发生法律效果,这是两对不同的法律概念。行为合法与否是指该行为是否违反了强行性或者禁止性法律规范,而调整法律行为制度的是任意性法律规范,非法的行为也可能发生法律效果,例如欺诈行为属于非法行为,但是它可能产生合同被撤销等法律效果。如果从广义上理解非法,则意思表示不真实、无权处分、无权代理等效力待定的行为等都是不合法的,但并不一定是无效的。如果因为这些行为不合法,从而确认其行为无效,也极不适当地干预了行为自由,并且不利于鼓励交易。有效、可撤销、效力未定和无效四种,其与是否合法无法形成一一对应的关系。这一定义无法解决有效行为、无效行为、效力不确定行为和效力可撤销行为之间的矛盾关系:某一具体表意行为可能并不属于合法有效的“法律行为”,但其并非不能产生任何效果。


  第二,过分强调合法性的要求,将不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预,限制了私法自治。例如,欺诈行为尽管是违法的,但对于因欺诈而产生的合同,要按照私法自治的精神,充分尊重受欺诈人的意愿。这就是说,要赋予受欺诈人撤销合同的权利,使其能够审时度势,在充分考虑到自己的利害得失后,作出是否撤销合同的决定。从实际情况来看,由于受欺诈人所作出的意思表示是意思表示不真实的行为,而其意思表示是否真实,局外人常常无从判断,即使局外人知道其意思表示不真实且因此受到损害,但受欺诈人从自身利益考虑不愿意提出撤销,按照意思自治和合同自由原则,法律也应当允许而不必加以干预。由于民法通则过分强调法律行为的合法性,因此该法第58条将以欺诈而为的民事行为规定为无效的民事行为,这就对民事行为作出了不适当的干预。


  第三,过度地强调民事法律行为的合法性,还会造成我国民法体系内概念和规则间的不和谐。民事法律行为必须是合法行为,而其中数量最多应用最广的合同依据现行立法则无须都是合法的。 为此,必须在民事法律行为概念之上再创造一个上位概念,其目的之一是为了避免“无效民事行为”这样的不准确用语。结果就出现了许多概念上的冲突,人为地形成了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念,这就很难区分法律行为与法律事实之间的关系。


  综上所述,王利明认为,明确法律行为在性质上应当具有合法性是必要的,但必须要将合法性的判断限制在一个严格的范围内。也就是说,只能以法律法规规定的强行性规则作为判断的标准。一方面,必须是违反了法律和行政法规的强行性规定,才能导致法律行为无效。另一方面,必须是强行性规定中的效力性规定。如果法律、法规的违反并不一定导致法律行为的无效。法律、行政法规没有明确规定违反其规定导致合同无效,则要根据法律或行政法规的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救济措施等多方面来考虑合同是否无效。此外,损害社会公共利益和公共道德也应当被宣告无效。


  (二)是否需要在法律行为中突出意思表示


  意思表示(Willenerklaerung)作为一个法律术语,为18世纪沃尔夫在《自然法论》(jusNatume)一书中所创。 《德国民法典》对“意思表示”没有明确定义,我国学者一般解释为:所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。 它是旨在达到某种特定法律效果的意思的表达。意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造,它是法律行为制度的精华所在。 然而在我国民法通则第54条关于民事法律行为的概念中并没有表明意思表示为法律行为的内涵。


  王利明认为,意思表示为法律行为不可或缺的构成要素。意思表示是法律行为的核心,如果法律行为能够产生主体预期的后果,按照当事人的意愿安排他们之间的利益关系,当事人必须要能够自主作出意思表示,而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。法律行为与事实行为的根本区别也在于是否作出了意思表示且这种意思表示是否能够产生拘束力。在一些事实行为中,当事人也可能对其行为后果有一定的意思,而且也表达于外,但由于其不符合法律行为的本质要求而不能发生相应的法律拘束力,只是产生了法律直接规定的法律后果,因此不认为是意思表示。换言之,在事实行为中,意思表示并不被考虑。当然,意思表示也不能完全等同于法律行为,两者之间也存在一定的区别。


  (三)是否需要强调法律行为应产生一定的私法效果


  首先,法律行为作为引起法律关系变动的原因,不仅导致民事法律关系的产生,而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。所谓产生民事权利义务关系,是指当事人通过法律行为旨在形成某种法律关系(如买卖关系、租赁关系),从而具体地享受民事权利、承担民事义务。所谓变更民事权利义务关系,是指当事人通过法律行为使原有的民事法律关系在内容上发生变化。变更法律关系通常是在继续保持原法律关系效力的前提下变更其内容。如果因为变更使原法律关系消灭并产生一个新的法律关系,则不属于变更的范畴。所谓终止民事权利义务关系,是指当事人通过法律行为,旨在消灭原法律关系。无论当事人从事法律行为旨在达到何种目的,只有当事人达成的法律行为依法成立并生效,才会对当事人产生法律效力,当事人也必须依照法律行为的规定享有权利和履行义务。


  其次,法律行为并不是产生任何的法律上的效果,而仅仅是产生私法上的效果。我国学者一般认为应采传统民法中法律行为的定义,只是为了区分其它法律领域中法律行为概念,才冠以“民事”二字。 我国传统民法一般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素,有此表示,故发生法律上效果之法律事实也” ,其所谓私法上之效果即私权的发生、变更、消灭。由于法律行为的概念已被行政法、法理学广泛使用,所以明确法律行为发生私法效果,有助于将民法上的法律行为与其它法律部门的概念相区别。


  最后,法律行为不仅仅是产生私法上的效果,而且能够产生当事人所预期的私法上的法律效果。因为在民法理论中,行为是与事件相对的引起民事法律关系发生、变更、终止的法律事实。能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的合法行为很多,如拾得遗失物、自助行为等,但它们并不是法律行为。法律行为不同于事实行为在于其能够产生当事人预期的法律效果。德国民法典立法理由书指出:所谓法律行为,是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希浇其发生。简言之,法律行为即旨在引起法律效果的行为。”


  总之,王利明认为法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系,以意思表示为要素的行为。这一定义的特点表现在:第一,这一定义并没有突出法律行为是一种合法行为,当然,这并不是说要放弃强调法律行为的合法性要件,而只是要进一步的严格界定法律行为的合法性要件。所以,在法律行为的生效要件中进一步明确法律行为的生效要件之一是“不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益或者社会公共道德”。这样,实际上就严格限定了判断法律行为效力的标准。但合法性仅是法律行为的效力判断规则,而非其本质构成。第二,这一定义强调意思表示在法律行为中的重要意义,意思表示乃法律行为之要素,法律行为本质上是意思表示。 法律行为可能是一个意思表示,也可能是两个或多个意思表示相一致,但绝不可没有意思表示。并且,传统民法只是把设立、变更、终止民事法律关系作为法律行为的目的,法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此法律行为的概念中必须以意思表示为构成要件。第三,这一定义明确了法律行为是民事主体旨在变动私法关系的行为。“旨在变动”实际上就是强调当事人对其行为效果的预期性。无效的民事行为当事人对此也有一定的预期,但其不能产生当事人预期的效果。所以民事法律行为并不是当事人随心所欲能够实现其任何目的的行为。如果当事人的意志与国家的意志不符合,那么就不能产生当事人预期的法律效果。


  问:法律行为与意思表示之间的关系。


  答:如前所述,民事法律行为是以意思表示为核心的行为,没有意思表示就没有法律行为。意思表示的概念是18世纪萨维尼在其《当代罗马法的体系》一书第三卷中提出的。萨维尼首先在法律行为中论述了意思要素,所谓的“意思理论”从而与萨维尼的名字联系在一起。萨维尼将“法律行为”和“意思表示”视为同义语。 该观点为德国民法典所采纳。在德国民法典一稿立法理由书中,就德国民法典使用该两个概念作出如下说明:“意思表示是指法律行为的意思表示。通常可以同义使用意思表示和法律行为的两种表达方式。在突显意思表示或将意思表示仅作为一个法律行为事实构成中一组成部分看待的情况下,通常选择前者(意思表示)。”(德国民法典一稿立法理由书第一卷第126节)除德国民法典之外,凡是接受法律行为概念的国家,都将意思表示作为法律行为的必备要素,其本质是行为人设立法律关系意图的外在表现,其效力须依行为人意思表示的内容而发生。而事实行为则不依行为人的主观意图,只依法律规定就能产生民事法律后果。法律行为概念是与民法的意思自治原则联系在一起的。荷兰民法典第 33条规定:“法律行为应当具备产生法律效果的意思,该意思应当对外作出表示。”法律行为解决当事人意思如何形成,按照社会一般标准如何判断,具备何种效果的问题。法律行为本质上是一种表意行为,只要当事人的意思不违反强行法的规定,就可以发生当事人期望实现的目的,法律行为就是要赋予当事人广泛的行为自由,充分体现民法的意思自治。意思自治与法律行为实际结合在一起,法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间。


  所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。如果某一民事行为不以意思表示为要素,就不能认为是法律行为。在此需要讨论所谓“事实上的契约关系”理论。此一理论始于豪普特(Haupt)1941年发表的演说“论事实上的契约关系”,对传统的意思表示理论进行抨击,此举震动整个德国法学界,形成新旧两派观点,争辩至今。豪普特认为由于强制缔约制度的存在,尤其是一般契约条款的普遍适用,在许多情形,契约关系之创设,不必采用缔约方式,而可以因事实过程而成立,故当事人之意思如何,可不必考虑。如电气、煤气、自来水、公共汽车等现代经济生活不可缺少的给付,它们通常由大企业来经营,这些大企业就使用条件及所产生的权利义务订有详细的规定,相对人缺少选择自由,对企业订立的条款也很难变更,这种情况也属于事实合同。 德国联邦法院在著名的汉堡停车场案的判决中,援引了豪普特的观点 ,认为合同只能通过要约和承诺而成立的观点,已经不适应生活现实;除此之外,还存在着以某项“社会的给付义务”为基础的“事实上的合同关系”。在这一理论下,法律行为成立中的自愿因素常常可以为实际行为所完全取代,由此产生的结果是人们可以不必作出意思表示。 按照事实合同理论,合同的成立不需要经过订立阶段,也不必考虑当事人的意思表示是否一致,仅仅根据事实行为就可以成立合同,所以,王利明认为,事实合同理论的核心在于推翻以意思的合意为本质的整个合同法理论,“其威力有如一颗原子弹,足以摧毁忠实于法律的思想方式”。 这将从根本上动摇合同法的基本理念和制度。因为合同都必须以双方的意思表示一致为内容,如果没有合意,“合同”在性质上已经不是一种合同了。事实行为如果不能体现为一种意思表示,或不能通过事实行为而使双方意思表示一致,则不能成立合同。即使就豪普特所指出的典型的事实合同如格式合同等,也不是纯粹依事实行为订立的。格式合同虽然在缔结合同的方式上存在着特殊性,但它仍然需要完成要约和承诺阶段,相对人具有作出承诺和不承诺的权利,订约双方的意思表示在内容上也必须一致。如果格式合同是事实合同,也排除了相对人对格式合同的不合理条款提出异议的可能性。所以,这一理论无非是承认法律对当事人行为所体现出的意思所作出的推定,是大规模定型化交易快速、便捷要求的客观体现。在这类行为中,意思表示依然存在,只不过是通过其实际行为外在化了。而出于保护交易安全和消费者权利的需要,一般情况下不得通过举证推翻这种推定。但并未否认意思表示在法律行为中的重要性。


  按照传统民法理论的观点,可以将意思表示细分为五个阶段,即目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为。目的意思是指明民事行为具体内容的意思要素,它是意思表示据以成立的基础。效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。表示意思,是指表示意思行为人认识其行为具有某种法律上的意义。例如打电话表示订货,对其行为法律意义具有认知,可认为具有表示意思,如果在拍卖场所不知交易规则,向友人举手示意,则因为不具有表示意思而不构成竞买行为。表示意思与效果意思不尽相同,前者实质是对某种事实的认知,后者是行为人追求某种效果的意志,如甲给乙1万元购买乙的摩托车,但误写为10万元,其真实的效果意思与表示意思发生不一致。所谓行为意思,是指行为人自觉地从事某项行为的意思。 例如,在路边招呼出租车,行为人的招呼行为所具有的自觉性,表明其具有行为意思。但某人被麻醉而失去知觉,他人将其手指按指纹在文书上,其行为不具有行为意思。表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部,为行为相对人所了解的行为要素。


  也有许多学者认为,采用五项要素过于繁琐,学说上往往进行取舍和整合。如有学者认为意思表示仅包括效果意思和表示行为两个要素。也有人认为包括目的意思、效果意思和表示行为。 也有一些学者认为,意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思和表示行为。这些看法都不无道理。王利明认为,意思表示从大的方面来说,大致可分为两大类:


  一是主观要件。主观要件是指目的意思和效果意思,至于表示意思和行为意思,可以包括在表示行为之中,因为表示行为本身就是一种有意识的、自觉的行为,单纯的毫无意识的行为不能称为表示行为,其本身必然包含对行为的意义理解和目的追求。目的意思和效果意思是有区别的,目的意思多指意思表示的具体内容及如何确定意思表示中的权利义务关系,在某些国家或地区理论上称为法律行为的标的;我国台湾许多学者把目的意思排除出意思表示的构成要素,而作为意思表示的标的纳入法律行为的一般构成要件,割裂了目的意思与效果意思的关系,也割裂了意思表示与其具体内容的关系。例如,某人在拍卖会上招呼其朋友被拍卖师误认为是举牌,其虽有行为,但没有目的意思和效果意思。所谓效果意思,是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的意志,是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图。在一些国家的法律中,效果意思又称为效力意思、法效意思、设立法律关系的意图。合同法中所称的缔约目的或订立合同的目的,其中也包含了效果意思。它是行为人追求设立、变更、终止民事法律关系的意图,反映了法律行为不同于其他行为如事实行为的特征。目的意思和效果意思共同构成意思表示的主观要件。


  二是客观要件,就是指表示行为。所谓表示行为,是指行为人将其内在意思以一定的方式表示于外部,并足以为外界所客观理解的要素。换言之,是指表意人将效果意思表现于外部之行为。 或者说,表示行为是指行为人将其内在意思以一定方式表现于外部,并足以为外界所客观理解的行为要素。 德国法理论将表示行为具体分为两个方面,一是意思表示的发出,即表意人必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为,在无需受领的意思表示的情况下,只要表意人完成了表示行为即可认为表示行为的发出,在需要受领的情况下,意思表示还必须针对特定受领人发出。在对话人之间的口头意思表示,表意人必须向相对人发出,在非对话人之间的意思表示,表意人必须将意思表示寄送给相对人。二是意思表示的到达,如果意思表示是相对于他人且需要受领而发出的,相对人为非对话人,则意思表示到达相对人时生效。德国联邦法院认为,如果一封信件“以交易中通常之方式,进入相对人或另一个代理相对人受领信件的人之实际处分权范围,并且该相对人或另一个人具有可知悉的可能性” ,即为到达。


  应当承认,意思表示与法律行为的关系很难区分。德国民法典第三章的标题为“法律行为”。但是在第三章中,“法律行为”和“意思表示”的概念是通用的。据此,有不少学者认为,法律行为与意思表示是不能分开的,意思表示就是法律行为。王利明教授认为,这一观点并不妥当,意思表示与法律行为尽管有密切的联系,但仍然存在明显的区别,主要表现在如下几点:


  第一,意思表示只能是一方的意思表示,而法律行为则可能包含一个或者多个意思表示。这就是说,与意思表示的概念相比较,法律行为包含的范围更为广泛。法律行为可以仅由‘个意思表示构成,这通常是指一些单方的行为,如代理权的授予、追认权的行使、设立遗嘱等。法律行为也可以是双方的行为。如果合同一旦成立,则不仅是意思表示,还是法律行为。拉伦兹指出:“我们所称的‘法律行为’并不是指单个的意思表示本身,如买受人和出卖人的意思表示,而是指合同双方当事人之间根据两个意思表示所进行的相互行为。只有通过合同这种一致的行为,才能产生法律后果。合同也不仅仅是两个意思表示的相加之和。由于两个意思表示在内容上相互关联,因此合同是一个有意义的二重行为。” 合同的成立必须具有两个意思表示,即要约承诺才能成立,其中缺少任何一项意思表示则法律行为均不能成立。法律行为还可以由多方意思表示构成。例如公司章程行为,它不仅需要各方作出意思表示,还需要遵循有关的表决程序和规则,例如要按照少数服从多数原则进行表决。


  第二,法律行为与意思表示的成立要件是不同的。关于法律行为的一般成立要件,学界通说认为包括当事人、意思表示与标的,这三者构成一个整体,因为既然存在意思表示,则必然有其表意人存在,而意思表示也必然有其欲发生的法律行为的标的,因此当事人的意思表示是一个整体,既包括意思表示主体,也包括意思表示的标的。但法律行为的成立要件是不同的,除了当事人的意思表示之外,还可能存在法定的或约定的特殊成立要件。例如法律规定必须要以订立书面形式或登记、审批,或当事人可特别约定公证的形式作为法律行为的特别成立要件。


  第三,法律行为与意思表示的成立时间是不同的。就法律行为的成立而言,如果是无相对人的单方法律行为,则以意思表示的发出为成立;如果是单方法律行为,则以意思表示的到达为成立;如果为双方或多方行为,则以当事人意思表示的合致为成立。而且,当事人可以自由约定其法律行为的成立条件。例如,当事人可以约定以公证为法律行为的成立要件。对一些特殊的行为,如要物行为,则根据法律的规定,不仅需要意思表示的一致,当事人之间还需要完成一定的实际交付行为才能导致法律行为成立。而意思表示的成立通常以意思表示的发出为成立条件。


  第四,法律行为与意思表示的生效是不同的。根据大陆法系国家的民法,对于意思表示的生效一般应当区分是否有相对人,如果意思表示有相对人的,则意思表示一旦到达相对人就生效;如果意思表示没有相对人,则意思表示一经作出即可发生效力。但意思表示发生效力以后,并不一定产生法律行为的效力,能否产生法律行为的效力,还要看该意思表示是否符合法律行为的生效要件,单纯的意思表示可能并不直接构成法律行为的意思表示,不一定能够产生当事人预期的法律效果,但法律行为一般要产生当事人预期的效果。例如,要约并非单方法律行为,而只是要约人的意思表示,要约的拘束力主要是使承诺人取得承诺的资格,而不能发生要约人所预期的法律效果,即成立合同。即使是承诺,也只是一种意思表示,但不能构成一个完整的法律行为,因为承诺发出以后,可能因实质性地变更要约而构成反要约,也可能因承诺迟延等原因而不能导致合同成立。所以,它们尽管是一种意思表示,但由于不能必然产生当事人预期的法律效果,所以不是法律行为。


  第五,法律行为的解释与意思表示的解释是不同的。对意思表示的解释,可以从狭义和广义两个方面来理解,如果从广义上理解,则意思表示的解释包括了法律行为的解释,法律行为的解释不过是意思表示的解释的主要形态。从狭义上理解,意思表示的解释是除法律行为之外的各种意思表示的解释。如果按照狭义理解,它和法律行为的解释确实有一定的区别。意思表示的解释以探求当事人的真实意思为目的。它注重的是意思的真实性,而法律行为的解释不一定强调意思的真实。法律行为的解释要客观化,有关法律行为的解释规则更加宽泛,例如诚信原则的采用,使得法律行为的解释更加客观化。可见法律行为的解释不一定要探究当事人的真意,一些专门适用于交易的解释规则,如适用交易习惯的解释,就不适用于意思表示的解释。近百年来,表示主义取得明显优势,其目的在于侧重保护相对人的信赖和交易安全,其结果是法律行为的解释方面越来越注重表示主义,而不强调探究当事人的内心真正确区分意思表示与法律行为,对于准确理解法律行为的内涵、意义十分重要。


  问:在我国民法典总则中设立法律行为制度的必要性。


  答:在民法典总则编制定过程中,学者对是否应规定法律行为制度存在着不同意见。赞成者认为,我国民法通则中已经对法律行为作出了规定,法律行为的概念已经为法官和民众所接受,应该继续保留这一概念,从实践来看,法律行为制度的设立对法律的适用起到了重要作用,应当继续予以保留。反对设立法律行为制度的主要理由是,法律行为制度主要适用于合同关系,它是以合同为对象而抽象出来的概念,由于我国合同法对有关合同法总则的规定已经十分详尽,再设立法律行为制度,必然与合同法总则规定发生重复。并且我国未采纳物权行为概念,因此法律行为适用范围已经十分狭窄。许多大陆法系国家民法中也没有这一概念。这主要是德国民法中的特有概念,因此认为不应采纳这一概念。


  王利明教授赞成设立法律行为制度,主要理由如下:


  (一)法律行为制度是实现私法自治的工具


  德国学者海因·科茨指出,“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……” 。意思自治又称私法自治,是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”,或者是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。 法律行为制度作为实现私法自治的工具的作用表现为如下方面:


  首先,法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为,法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发生、变更或消灭,只要当事人的意思符合法定的条件,就可以实现当事人的目的,依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为,法律则根本不考虑当事人的目的,只要该行为发生,即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的法律行为,后者则是传统民法所言的事实行为。


  其次,法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间,符合市场经济的内在要求。一方面,法律行为制度进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主要类型。任意性规范,是可以由当事人通过约定而加以排除的规范。任意性规范的功能在于当事人可以以其约定优先于法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示决定其相互间的权利义务关系,并由其意思表示变更、消灭其相互关系。这正是市场经济内在要求在法律上的表现。另一方面,在民法典的总则编确认私法自治原则,必须通过法律行为制度加以落实。私法自治原则是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原则,是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则具体体现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由,使民事主体获得自主决定的可能性。而法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神,承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。


  在现代市场经济条件下,由于市场经济的要求以及法律传统、社会生活实践等的影响,各国法律在绝对权的保护上,通常都是采用法定主义的模式予以调整。而引起绝对权的变动的法律事实中,事件和事实行为的法律效果都是由法律直接规定的,关于绝对权的类型和变动的原因及变动的效果一般没有当事人实现意思自治的空间。但是,即便如此,在绝对权的设定以及变动过程中,法律行为制度依然具有广泛的适用范围。


  第三,法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下,政府应当是有限的服务型政府,政府的行为应当局限于法律的授权范围内,凡是涉及社会成员私人生活的领域,只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益,都应当交给任意法来处理,即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围,对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要体现在法律行为制度中,因此,民法作为市场经济的基本法,有必要在总则中规定法律行为制度,充分体现法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置,从而合理界定国家干预与意思自治的界限,为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。


  (二)法律行为制度整合了民法的体系


  在19世纪末,经过了数十年的法典论战后,德国民法典的起草者采纳了由潘德克吞学派所提出的民法典体系,这即是今天所说的五编制的“德国式”模式。“德意志编别法创设总则编之一举,意义甚为重大,当时德国法律学者皆认为,对各种法律关系共同事项,另有谋设一般的共同规定之必要。”[34]而总则编的形成主要原因是因为潘德克吞学派,通过解释罗马法而形成了法律行为的概念,从而使得物权法中的物权行为、合同中的合同行为、遗嘱中的遗嘱行为、婚姻中的婚姻行为等行为都通过法律行为获得了一个共同的规则。法律行为是各种分则中的行为提取公因式形式(VordieKlammerzuZiehen)的结果。由于法律行为的设定使得代理也能够成为总则中的规则而存在。也就是说,潘德克吞学派因为设立了完整的法律行为制度,从而构建了一个完整的民法典总则的体系结构。


  我国学术界大多数学者都认为,民法典应当设立总则。通过设立总则才能使民法典更富有体系感。总则中如果缺少法律行为的规定,则代理制度也不能在总则中作出规定,而因为缺乏对行为的抽象,对客体的抽象也变得没有必要,这就使总则只剩下主体制度,从而在民法典中就只需要保留人法,而不必要设立总则。许多大陆法系国家的民法典都只有人法,而没有总则,这在很大程度上是因为其没有采纳法律行为制度造成的。


  法律行为制度在总则中具有举足轻重的地位。因为民法总则应当以主体、客体、行为、责任来构建,通过这一体系展示了民法的基本逻辑关系。法律行为是不能缺乏的。从逻辑体系上看,行为能力确定的是意思能力,而法律行为确立的是意思表示,没有法律行为的概念,难以解释意思能力。代理是指在本人不能作出意思表示时,如何由他人代理从事意思表示。如果民法典总则中有代理而无法律行为,就缺乏代理的前提。从主体到代理,中间缺乏一个环节。取消法律行为制度以后,代理制度将不能在总则中规定,而只能在合同法中规定,将代理放在合同中规定将导致一些问题,例如我国合同法将间接代理置于委托合同中,而关于表见代理、无效代理则放在总则中。但事实上指定代理与合同并没有发生关系,而代理权的授予与委托合同也是有区别的,所以在合同中规定是不妥当的。


  如果没有法律行为制度,那么民法的各个部分是散乱的,很难形成民法的总则,总则部分最多只能包括一个主体制度。正是由于法律行为制度的没立,使得散见在民法各个部分的杂乱无章的表意行为有了共性的东西,从而形成了一个统一的制度。当然,遗嘱和合同行为存在着质的区别:后者为交易行为,前者为单方行为。但王利明认为,两者还是存在着许多共同之处,可以将其共同之处抽象出来。所以,法律行为制度是民法总则中的不可或缺的内容。


  (三)法律行为制度的设立对于民法的完善


  民法通则已经对法律行为制度作出了规定,该概念已经为大家所普遍接受。法律行为将各种以意思表示为核心的行为作出统一规定,避免了立法的重复,实现了立法的简约。法律行为制度有助于法官、学者和民众正确理解民法的制度,尤其是债法中的各项制度,具有制度解读功能。它为法官依据民法通则的总则性规定弥补法律漏洞、解决新型案件提供了基础。法律行为是高度抽象化的产物,它把合同、遗嘱等抽象化为法律行为制度,并通过法律行为的成立、生效要件,体现了国家对民事主体行为的预见,体现了一种价值判断。从审判实践来看,法律行为制度也已经成为民事的裁判规则。法官常常要引用法律行为制度的规定作为其判案的依据。


  既然我国民法通则已经对法律行为制度作出了规定,该制度已经为大家所普遍接受,这种制度安排也没有表现出体系上的缺陷,如果没有充分的理由就不应当取消该制度。因为法律本来是一个积累的过程,民法制度经过长期累积,形成了必要的行为规则,已为大家普遍接受,就应当继续保留。


  (四)法律行为制度具有较为广泛的适用范围


  如前所述,法律行为作为总则中的一项重要制度,是因为该制度能够广泛适用于民法分则的各个部分,也只有这样才能体现其作为总则内容的价值。然而,有一些学者认为,由于我国物权法中不承认物权行为理论,且因为我国不承认婚姻、收养为合同行为,因此法律行为制度主要适用合同关系中,这样法律行为主要适用于合同而不适用于其他关系,该制度不具有总则的意义,只需要在合同法总则中作出具体的规定,就完全可以实现法律行为的功能。因此,民法中规定法律行为制度是不必要的。王利明不赞成这一看法,主要原因在于法律行为适用范围仍然十分广泛,具有普遍的工具性意义。法律行为的适用范围具体体现在:


  第一,合同法总则不能完全代替法律行为的规定。尽管法律行为是对合同法总则高度抽象的产物,但合同法总则不能完全代替法律行为。主要是因为:一方面,就合同而言,除了有名合同之外,法律行为对于无名合同具有适用的意义。如企业内部承包,不适用合同法,但亦可适用法律行为制度。由于法律行为制度较之于合同的规则更为抽象,所以它具有更为广泛的适用范围。另一方面,尽管法律行为制度主要适用于交易关系,但在我国社会生活中,单方法律行为广泛存在,如悬赏广告等,由于其也属于当事人以变动法律关系为目的的意思表示,也应当适用法律行为制度的规则。此外,大量的多方法律行为,特别是章程行为,还要遵守一些订立章程的规则、程序,这些都不宜完全适用合同法的规定,但可以适用总则中关于法律行为的规定。法律行为制度作为对合同、遗嘱等行为高度概括的制度,不仅具有较为广泛的适用范围,而且也为新的法律行为的适用提供了适用的规则。


  第二,法律行为在物权法中具有一定的适用空间。尽管在我国不承认物权行为理论,也不承认物权行为独立性、无因性,但并不意味着物权法中就不能适用法律行为制度,这主要是因为:一方面,物权法中存在许多设立他物权的合同。例如,抵押权设立合同、质押合同、出典合同、国有土地使用权出让合同、地役权设立合同等,它们仍然是产生民事权利义务关系的行为,虽然这些合同能够作为物权合同,在学理上尚存争议,但毫无疑问,它们不仅可以适用合同法总则的规定,也可以适用民法总则中法律行为的规定。另一方面,物权法中有关所有权权能的分离、侵害相邻权获得补偿、共有物的分割等,也会通过合同的方式来完成。这些行为也可以适用法律行为的规定。如果在总则中不设立法律行为制度,那么在物权法中就有必要规定这些行为适用合同法规定的准用条款,从而使法律的规定非常繁琐。


  第三,法律行为制度可以适用于婚姻、遗嘱、收养等身份关系。遗嘱行为是一种典型的单方法律行为,完全可以适用法律行为制度关于法律行为成立、效力等方面的一般规定。至于婚姻行为,我国现行立法不承认婚姻为合同,在当事人通过合意创设身份关系的过程中,尤其是创设婚姻关系过程中,由于其主要体现的是行为人的感情因素,对此很难设定一定的行为标准来加以判断,因此,法律不应也不能对这一过程进行调整,否则,就意味着国家对个人私生活领域的过分干预。因此,对这一过程中行为的调整应当通过道德规范来进行。我国婚姻法不承认婚约的效力,我国合同法第2条明确规定,婚姻、继承、收养不适用合同法的规定,但这并不完全排斥法律行为的适用。在婚姻收养领域,至少有如下行为可以适用法律行为制度:一是无效婚姻和可撤销婚姻的规定,在没有明确规定的情况下,可以参照适用有关法律行为的规定;二是夫妻财产约定的问题,完全可以适用法律行为的有关规定;三是离婚协议,尤其是离婚时双方对有关财产的分割等事项的约定;四是有关收养协议;五是遗赠扶养协议;六是委托监护等。由此可见,就身份上的行为而言,尽管法律行为制度主要适用于财产关系,但对于亲属、继承方面的双方行为,由于其也是以意思表示的合致为核心,关于其意思表示的形成与解释、其成立及效力也可以适用法律行为的规定,如收养协议的效力可以根据法律行为规则判断。对于继承法上的遗嘱行为,显然不能适用合同法。


  第四,在人格权和知识产权制度中,也可以适用法律行为制度。人格权法中,虽然人格权不能移转,但随着社会经济的发展,肖像权的使用权等人格权的利用权的转让日渐增加,对此也可适用法律行为制度加以调整。知识产权法等法律中也涉及一些法律行为,如有关专利权或著作权的转让、许可等合同。


  第五,与商法的协调。我国实行民商合一,商事特别法要适用总则的规定。商法中涉及大量的法律行为的问题,如公司的设立过程中公司股东或发起人之间的协议关系等,对其成立、效力、解释等内容商法中一般不做规定,这就需要到民法总则中寻找依据。如果不规定法律行为,将会使商法很多问题缺乏规范。


  问:关于法律行为制度内容的构架。


  答:民法总则中的法律行为制度应当如何建构,取决于我国民法典中有关总则的规定、是否设立债法总则以及合同法总则的内容。因此,必须深入探讨法律行为制度与这些相关制度的关系, 王利明教授对相关问题逐一加以论述。


  (一)法律行为制度在民法总则中的地位


  既然总则以主体、客体、行为等法律关系的要素来构建其内容,那么法律行为就应当是在民事主体、民事法律关系客体的规定之后,在民事权利以及民事责任之前加以规定。问题在于法律行为制度是否应当包括代理的内容。按照民法通则的体例,民事法律行为与代理并列规定在第四章,这种体例表明了民法通则的起草者认识到了法律行为制度与代理之间的关系。因为法律行为的核心是意思表示,而代理制度主要解决的是他人代为表示意思的问题,它是民事主体实施民事法律行为的延伸与辅助。所以代理与法律行为制度是不可分割的。但是,代理毕竟是民法中的一项独立制度,完全将其纳入法律行为制度之中也是不妥当的。我们认为,民法总则中应当首先规定法律行为制度,然后再规定代理制度。


  (二)法律行为制度与债法总则的关系


  关于民法典总是否要设立债法总则的问题,存在不同的看法。王利明认为,未来民法典中应当设立债法总则。如果设立了债法总则,就必须要处理好债法总则与法律行为制度之间的关系。我们必须看到法律行为制度与债法总则具有相当的联系性,一方面,债法总则中主要适用于合同的一些规则会与法律行为制度发生冲突;另一方面,有关债的转让、变更、抵销、消灭等制度也必须通过法律行为制度加以实现。还要看到,债的履行大多是一种事实行为,但也有些是采取法律行为的方式,例如委托合同中受托人需要以订立合同的方式履行义务,协议抵销、协议解除合同以及通过票据进行支付的票据行为等等也是法律行为。这就表明了债法总则和法律行为制度具有十分密切的联系。


  但是,我们必须合理地设计法律行为制度与债法制度之间的关系,防止出现相互重复与矛盾的规定。我认为,未来制定民法典时可以从以下几方面加以考虑:首先,法律行为制度中主要规定的是意思表示、法律行为的概念、法律行为的成立、法律行为的效力、附条件的法律行为、附期限的法律行为等内容,而债法总则中主要规定的是债的发生原因、标的、种类、效力、变更、保全、转让、消灭等。尤其需要强调的是,债法总则中可以对债的发生原因作出规定,但不必对合同之债的成立、生效以及无效、可撤销等问题作出具体规定。有关意思表示与法律行为的解释中可以放在总则中加以规定,债法总则中无须对解释的问题作出规定。其次,凡是要适用法律行为制度的内容,就无须在债法总则中加以规定,例如解除协议有效成立的判断标准、免除债务的意思必须到达对方时生效等内容完全可以适用法律行为的规定,无须在债法总则中重复规定。最后,关于单方法律行为发生的债主要在法律行为中加以规定,而不必要在债法中加以规定。单方法律行为与双方法律行为在债法总则中都属于债的发生原因,但是在债法总则中无须对其成立与生效等问题作出规定,应当统一由民法总则中的法律行为制度加以规定。


  (三)法律行为制度与合同法总则的关系


  法律行为制度与合同法总则之间的关系最为密切,因为法律行为制度本身就是对合同进行高度抽象后的产物,其绝大多数的规定都是以合同作为适用对象的。所以,要设计一套完整的法律行为制度就必须正确处理其与合同法总则之间的关系。从原则上说,既然我国合同法中已经有一套非常完备的合同总则的规定,因此没有必要在合同法总则之外再规定较为完备详尽的法律行为制度。我们没有必要象德国民法典的总则那样,将法律行为制度规定十分详尽,否则,难免出现叠床架屋的现象,导致法律行为制度与合同制度的重复。德国民法典将合同的成立制度放在法律行为中,而非在债法总则中加以规定,其目的也是为了避免这种重复现象。


  有关法律行为与合同制度的关系,王利明认为可以从以下几点加以考虑:


  第一,有关意思表示的概念、构成要件、效力规则应当在法律行为制度中做出规定,而合同法不能对此做出规定。


  第二,有关合同的成立问题涉及到要约与承诺制度的详细规定,不仅技术性很强而且程序性很强,其主要适用范围是合同,因此应当在合同法总则中加以规定,但关于法律行为成立与生效的一般规则由于不仅涉及到合同而且还涉及到其他法律行为,所以可以在法律行为中加以规定。合同成立制度解决的是合同的订立规则、法律上如何判断合同客观上已经存在的标准以及在不同阶段是否承担缔约过失责任、违约责任等的问题。


  关于法律行为的效力与合同的效力的规定也应当有所区别。合同的生效条件和遗嘱的生效条件不完全相同。对于违反公共道德的合同当然是无效的,但违反公共道德的遗嘱是否当然无效应当具体分析。例如,某人在遗嘱中将部分财产赠与给其生前的情人,同时又为其法定继承人保留了必要的份额。尽管该遗嘱有不符合公共道德的因素,但仍然是有效的,因为个人的私有财产的处分应当得到尊重。但如果某人在遗嘱中将其财产全部留给情人,或者将其财产留给情人的目的在于保持这种不正当的关系,该遗嘱就有可能被宣告无效。所以合同和遗嘱尽管都是法律行为,要符合法律行为的一般生效要件,但各具不同的特殊要件。再如,在行为人欠缺行为能力时,如限制行为能力人订立的合同属于效力待定的合同,而限制行为能力人订立的遗嘱则属于无效遗嘱。因此两者的无效条件也是不一样的。如果只是在合同法总则中规定合同行为的效力问题,则对于其他法律行为还要一一进行规定,过于重复和繁琐,也影响了法律行为规则的完整性。因为,法律行为制度的目的就在于对合乎或者至少不违背国家意志的当事人自由变动法律关系的意思加以认可并赋予法律上的效力,如果没有在法律行为中规定效力问题,就很难实现这一目的。


  第三,法律有关单方法律行为和多方法律行为应当在法律行为制度中而不能在合同法中规定。就合同而言,我国合同法所适用的领域不包括身份关系中的双方法律行为,也无法涵盖单方法律行为,因此,对其中的一些共通性的内容应当置于法律行为制度中规定,而仅适用于合同关系的内容或主要适用于合同关系的内容则应规定在合同法总则中。


  第四,关于法律行为的解释和合同的解释应当分开。法律行为既可以规定对法律行为的解释也可以规定对意思表示的解释。法律行为制度可以对各种解释的规则做出全面规定。但合同法主要应规定格式合同的解释,以及根据交易习惯解释合同等规则。有关意思表示和法律行为的解释问题,可以在法律行为中规定一般规则,而合同法可以针对合同的解释作出具体规定,二者不可代替。例如,合同可以根据交易习惯来解释,这些不能适用于一般的法律行为的解释。因为交易习惯主要适用于合同关系,而不在广泛适用于各种非合同的法律行为。


  王利明认为,我国民法典总则应当保留法律行为的基本概念和制度,但该制度的内容应当简化。主要规定法律行为的概念、法律行为成立和生效的一般规则、各种单方及多方法律行为、附条件或期限的法律行为。至于各种具体的法律行为成立、生效要件、特殊的效力控制规则,如合同的成立与生效、格式条款的无效和可撤销、合同免责条款的特殊规制等,则不宜在法律行为制度中加以规定。


  问;传统地役权概念的有何发展变化?


  答:地役权的概念源于古罗马法,后为许多国家的民法所采纳。在罗马法中,最早的他物权就是地役权,直到罗马共和国的最后年代才出现了人役权,国王查士丁尼将二者合并为役权。 地役权的传统定义是指为自己土地的便利而利用他人土地的权利,承担地役权的土地称为供役地,利用地役权的土地称为需役地。英美法中也有关于地役权(easement)的概念,是指一个人在他人土地上存在的一种利益,地役权的主要特征表现为一种土地负担,设有负担的土地被称作供役地,享有地役权的土地叫作需役地。 英美法关于地役权的概念较之大陆法有所不同,现代地役权的概念应以英美法为代表。关涛认为,地役权概念的发展变化在以下二个方面尤为显著。


  (一)主体范围的扩大


  大陆法系民法的传统理论认为地役权的主体是需役地各时期的所有人。 之所以称为“各时期”是因为地役权是为需役地的利益而设立的,需役地所有人的变更不影响地役权的存在。随着土地利用的发展,地上权人、永佃权人、典权人都可以成为地役权的主体,因为他们都是土地的实际占有利用人,若不允许他们设立地役权,则不利于土地的开发利用,也不利于经济的发展。现代民法已由过去以保护土地所有权为中心转变为保护土地利用权为中心,对于地上权、永佃权和典权除法律另有规定外准用关于所有权的规定,于是地上权人、永佃权人和典权人在其权利存续期间可设定地役权便成为顺理成章之事。英美法理论也认为,保留地产和非保留地产的占有权人均可成为地役权人。


  那么土地租赁权人能否成为地役权人呢?从理论上讲,土地租赁权属于债权,它不同于作为用益物权的地上权、永佃权和典权,债权人不能设定物权,所以土地租赁权人也就不能设定地役权。基于这种理论,日本判例否认土地租赁权人可以成为地役权人(昭和二年四月二日大判)。 但是, 在已享有地役权的土地上(需役地)取得土地租赁权时,地役权人应允许土地租赁权人行使地役权,因为此时土地租赁权人是土地的实际占有利用人,本着保护土地实际利用人的原则,加上目前土地租赁权物权化倾向(如买卖不破租赁和土地租赁权的登记效力等等),土地租赁权人可以成为地役权人。英美法就允许土地承租人成为地役权人。


  (二)地役权主要特征的变化


  传统地役权概念的主要特征在于设定地役权的目的是为了需役地的利益,以此区别于人役权。人役权是为特定人的利益(继指特定人的生活)而设定的,但随着人役权制度的衰落,这种区别也渐为淡化。何谓需役地的利益呢?形式上是为需役地的利益而设定地役权,实际上是为了需役地占有人的利益,因为物与物之间的关系实质上是人与人之间的关系,传统地役权的概念关键是要求二块地的存在,即需役地和供役地。时至今日,需役地的存在已不是设定地役权的必要条件了,英美法就有从属地役权和类似地役权的分类,前者以需役地的占有为必要条件,后者不以需役地的存在为必要条件,例如甲为乙设定采矿地役权而不问乙是否拥有地产或拥有什么地产,乙享有的地役权就属于类似地役权,但是,如果甲为乙设定取水地役权用于灌溉其耕地,那么乙拥有耕地(需役地)便成为必要条件,乙享有的地役权属于从属地役权。 无论这种类似地役权是否具有人役权的性质,但它与地上权、永佃权和典权的区别是显而易见的,即不以对承受权利的土地(供役地)的占有为必要条件,对此容后详述。在人役权制度衰落的今天,我们将它划归地役权的范畴仍具有理论意义。


  问:相邻权制度的局限性表现在哪里?


  答:相邻关系制度脱胎于罗马法中的地役权制度,最早的地役权就是因农业耕作而产生的相邻关系,所以相邻关系制度产生的基础是地役权制度。 相邻关系从权利的角度而言可称作相邻权, 是指相邻不动产所有人之间,一方的自由支配力与他方的自由排他力相互冲突时,为调和其冲突,谋求共同利益,由法律直接规定的权利义务关系。随着社会的发展,相邻权的主体扩展到地上权人、永佃权人、典权人和土地租赁权人。相邻关系的内容十分复杂,大致可归纳为三个方面:一是防止来自邻地侵害的权利。来自邻地的侵害包括废水、废汽、废渣等有害物质的排放;噪音、震动的干扰;因邻地挖沟开渠影响到建筑物的安全;邻地建筑物将要倒塌带来的危险。二是排水和流水使用。三是邻地使用权,包括管线安设、邻地通行和因在相邻土地界线附近从事建筑活动而暂时使用邻地。相邻权的行使有严格的条件限制,首先只有在相邻的不动产之间才可能发生相邻关系,不相邻的不动产之间不发生相邻关系。其次,只有在“必须”所情况下才能行使相邻权,例如只有相邻一方必须使用邻地排水时方能行使相邻权,若可以通过其他地方排水,则不能向邻地排水。又如相邻通行权只有在必须于邻地上通行、否则无法通行的情况下才能行使。相邻权实质上是对于相邻不动产物权的限制或扩张,其目的在于调节行使相邻不动产物权时的冲突,以贯彻权利不得滥用的原则,所以相邻权并没有超出相邻不动产物权的范围,只是相邻不动产物权的内容之一,而不是一项独立的物权。英美法称相邻权是一种自然权利,是相邻地产占有效力的当然结果。


  地役权是当事人之间依法设立的一项独立物权,它可以突破相邻权所受到的限制,对土地利用关系进行更为有效的调整,促进土地利用的发展,从而弥补相邻权的不足。例如在使用邻地和不使用邻地都可以架设管线的情况下,法律规定不得行使相邻权,但是若不使用邻地则围绕远而费用极高,这时如果与邻人协商设立地役权,那么就可以节省费用而提高办事效率。另外,地役权的成立不以需役地和供役地相邻为必要条件。 例如甲乙二地之间有中间地带,甲地需要从乙地的湖中取水浇灌菜园,虽因甲乙二地互不相邻而不能通过行使相邻权取水,但可以通过设定地役权而实现取水之目的。由此可见,在实际生活中需要用地役权制度解决的问题是客观存在的,仅以相邻权的规定来调整此类问题显然是行不通的,所以建立地役权制度是非常必要的。关涛始终坚持这样的观点,那就是地役权与相邻权有明显差别,相邻权制度只有与地役权制度相互配合,才能实现对于不动产的充分利用,地役权是对相邻权的补充。虽然地役权和相邻权有某些相同的内容,但这并不意味着相邻权可以取代地役权,就象所有权不能取代他物权一样。地役权是依当事人意思表示而设立的一项独立的用益物权,地役权的成立及对抗第三人非经登记不具效力,在需役地和供役地登记薄上记载有关地役权的内容有利于使第三人了解到土地的真实状况,保障交易的公正与安全。地役权可以单独抛弃。而相邻权只是相邻不动产物权的一项权能,不是独立的物权,其成立与对抗第三人均无须登记,当然也不能单独抛弃。


  问:地役权与自然资源的利用有何关系?


  答:我们可以发现罗马法中规定的某些地役权涉及到自然资源的利用,例如汲水地役权、草场放牧地役权、 采矿地役权和林木砍伐地役权 。而这些权利在我国则是由单行法规定的,例如我国水法第32条规定:“国家对直接从地下江河、湖泊取水的,实行取水许可制度。”我国森林法第28条规定:“采伐林木必须申请采伐许可证,按许可证的规定进行采伐;……。”我国矿产资源法第3条第3款规定:“开采矿产资源,必须依法申请取得采矿权。”我国草原法虽然没有明确规定在他人拥有使用权的草原上放牧的权利,但是由于各地气候的不同,牧草种类和生产季节的差异,不同的草原使用权人之间互约提供草场放牧的情况是客观存在的,为此,我国草原法第5条规定:“遇有自然灾害等特殊情况,需要临时调剂使用草原的,按照自愿、互利的原则,由双方协商解决;需要跨县临时调剂使用草原的,由有关县级人民政府组织协商解决。”


  我国上述单行法中规定的取水权,林木采伐权、草场放牧权和采矿权都具有物权的性质,其一是权利主体特定,而义务主体不特定,即所谓“对世权”。其二是权利依法成立后便具有排除他人干涉的性质。其三是具有优先于债权的效力。但是,取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权都属于非占有利益,以此区别于属于占有利益的土地使用权、土地承包经营权和土地租赁权。也就是说,取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权并不以权利人对土地(供役地)的占有为必要条件,而土地使用权、土地承包经营权则以权利人对土地的占有为必要条件。另外,取得汲水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权并不等于同时取得了土地使用权,这些自然资源利用权的成立与是否取得土地使用权无关,即使行使这些权利需要占用一定面积的土地,也必须另外依法取得相应的土地使用权。


  占有利益与非占有利益是英美法中的概念,非占有利益中最典型的就是地役权。至于取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权在英美法中被称作土地收益权,由于土地收益权属于非占有利益,因而也属于地役权的一种,并且还具有从属和类似之分,对于类似土地收益权并不要求需役地的存在。关涛认为这些理论对我国民法中他物权制度的完善具有借鉴意义。我国目前的物权制度已形成基本法与单行法相结合的格局,作为基本法的民法通则对于“与所有权有关的财产权”没有作出鲜明的概念性规定。 基本法与单行法应该是一般法与特别法的关系,民法通则因此而缺乏作为一般法在理论上的指导作用。既然作为非占有利益的自然资源利用权与作为占有利益的其他用益物权有明显区别,那么就应该在基本法中予以确认。在理论上,我国不防将取水权、林木采伐权、草场放牧权和采矿权纳入地役权的范畴作为其内容之一,这种地役权表现为自然资源利用权,都是在国有或集体所有的土地上设定的非占有利益,即供役地是国有或集体所有的土地,并且不以需役地的存在为必要条件,从而形成我国地役权制度的特色。


  综上所述,随着社会的发展,传统的地役权制度也在发展变化,以适应时代进步的需要,主要表现为地役权主体范围的扩大,以及主要特征的变化,形成了现代意义上的地役权概念。脱胎于地役权的相邻关系制度在实践中的调整作用因有法定条件的限制而存在局限性,而地役权却可以克服这种局限性实现对土地利用的有效调整。由于地役权主要特征的变化,加上取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权都具有非占有利益的属性,因而可以将这些自然资源利用权纳入地役权概念的范畴。基于上述理由,地役权制度在我国具有存在的价值。


  问:如何取得股东资格?


  答:股东资格的取得包括原始取得和继受取得。


  原始取得是指直接向公司认购股份,包括设立取得和增资取得。设立取得股东资格必须同时满足实际缴纳出资和公司依法成立两个要件。公司依法成立是出资者取得股东资格的必备要件。如果投资者缴纳了出资,但因公司最终设立失败,投资者也不能取得股东资格。即投资者的身份是随着公司的成立而转化为公司股东的,没有公司则股东资格无从谈起。公司设立过程中、设立失败或者被认定成立无效后,均无股东资格之说。增资取得股东资格需区分有限责任公司和股份有限责任公司。根据公司法的规定,有限责任公司增加注册资本,须由股东会经代表三分之二以上表决权的股东通过作出决议。故对有限责任公司而言,除出资者按出资协议缴纳出资外,还必须以公司股东会按程序作出有效增资决议为前提。这里实际上存在着两个法律关系:一个是公司增加注册资本的公司内部法律关系;另一个是公司与第三人之间缴纳出资的公司外部法律关系。前者受公司法律规范调整,后者受普通民事法律规范调整。后者的效力要受到前者效力的制约,即如果增资未经股东会决议通过,即使出资者与公司达成出资协议并实际缴纳了出资,亦因公司增资行为无效而导致出资协议无效,由此出资者便无法取得股东资格。公司法关于股份有限责任公司发行新股的规定更为严格,除了股东会作出发行新股的决议外,该决议还必须经有权机关批准尚可有效。故在股份有限责任公司发行新股中取得股东资格,必须同时满足三个条件,即股东大会依法作出决议、决议经有权机关批准,以及投资者按协议认购缴纳出资,缺少任何一个条件的出资者均不能取得股东资格。


  对设立取得股东资格中缴纳出资与公司股东资格取得之间的关系问题,刘敏认为,应视各国贯彻公司资本理念的不同而有所区别。采取法定资本制的国家对公司成立前资本确定到位要求较严,采取授权资本制的国家对公司成立前的资本充足要求较低,故在授权资本制度下,股东出资与股东资格之间不必要建立一一对应的法律关系,但在采用法定资本制的国家,则应当以实际向公司缴纳出资为取得公司股东资格的必备要件。作为公司股东,首先应承担相应股东义务后才能享有相应的股东权利。股东向公司实际缴纳出资是确保公司资本真实,维护公司交易安全的保障。但对于瑕疵出资者是否具备股东资格问题,应区分其是一般瑕疵还是重大瑕疵。如是重大瑕疵,即根本未出资,则按照上述分析认定该瑕疵出资者不具备公司股东资格;如出资未全部到位,则因其已经履行了部分出资义务,故其股东资格应该是具备的,除非因其出资严重不足导致公司根本未成立。瑕疵出资者取得公司股东资格的,其享有的股权是有瑕疵的。其一方面构成了对公司和公司其他股东的违约责任,另一方面也形成了对公司法人财产权利的侵犯。同时该股东的权利是受到限制的。


  继受取得又称传来取得或派生取得,包括转让取得、继承取得、赠与取得和因公司合并而取得股东资格。其中转让取得是最常见的一种继受取得方式。无论何种类型的公司,股东的出资均可转让,但因公司的性质不同,法律对股东转让出资的限制也宽严有别。有限责任公司虽然在性质上属于资合公司,但因股东之间重视相互间的联系,具有人合公司的因素,故在向股东以外的人转让出资时受到一定的限制,即必须经全体股东过半数同意尚可转让,否则转让无效。


  股东依法转让其出资后,公司应当变更受让人为公司新的股东,即原则上受让人自依法履行有效股权转让协议后就应当享有了公司股东资格。但股权转让协议签订并已实际履行后,公司未及时变更股东登记,对股东资格应当如何认定,有不同观点。有观点认为,股权转让协议系转让方和受让方签订,而非公司与受让方达成的协议,所以要使双方的股权转让效力及于公司,只有通过公司股东变更登记,才能将股权转让双方的意志转化为公司的意志。转让方与受让方签订的股权转让协议对公司没有当然的约束力,故尽管双方履行了转让协议,如公司未予变更登记,亦不发生股东变化的法律后果。但正因为有限责任公司兼具人合的特性,有限责任公司股权的转让不仅仅是股东个人的事情,同时关系到公司的变化,所以公司法才对有限责任公司股权转让作了一定限制,即必须经全体股东过半数同意尚可转让,否则转让无效。故有效的股权转让都是经公司股东过半数同意后转让的。虽然从形式上看股权转让协议系转让方和受让方签订,体现的是转让双方的法律关系,但并非简单地表现为转让双方的意思表示,同时包含了公司的意志,转让的后果应当然及于公司。故受让人依法履行出资义务后即成为公司股东,公司有义务及时变更股东登记,受让方基于股东身份依法享有要求公司变更股东登记的权利。未予变更的不影响受让方主张股东权利。但是如果涉及到善意第三人时,应当从保护善意第三人和商法的公示原则出发,作有利于第三人利益保护的认定,而非简单地以股权转让事实认定股东资格。即如果公司对外公示内容与股权转让事实不一致时,以公示内容作为认定股东资格的依据。如果受让方签订股权转让协议后,未全部履行合同义务,即未全额支付转让款,因受让方系基于履行股权转让协议取得股东资格,故公司因此未做变更登记的,仍应依登记载明内容认定公司股东。如果机械地认为受让方未支付款项仅构成违约,而其股东资格自转让协议生效之日起取得,则将形成权利义务的不对等。如果股权转让过程中存在欺诈行为或者未经股东过半数同意转让,则受让方因转让协议被撤销或被认定无效而无法取得股东资格。


  问:合同解除的分类。


  答:根据1999年出台的合同法,合同解除分为约定解除和法定解除两种情况。


  1、约定解除:指双方当事人通过约定的方式解除合同,约定的条件不同,


  又可以分为以下几种情况。


  A、附解除条件的解除:《合同法》第45条第1款规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效,附解除条件的合同,自条件成就时失效。” 这个规定中就包括了附解除条件的合同。在附解除条件的合同中,自解除的条件成就时,合同失效,原来的合同不再具有法律效力,这个失效开始的时间是自条件成就时就开始了,不需要通知解除就生效,也就是说通知与否不影响合同的效力,只要解除条件成就,合同就自然失效。


  B、协商解除:《合同法》第93条第1款规定:“当事人协商一致,可以解除合同。”这种解除实际上是双方当事人通过达成一个协议将原来的合同解除,是通过一个新合同代替原来的合同,是当事人意思自治原则的体现,法律没有必要干预。解除原来的合同是当事人追求的结果。这种解除是从新协议生效时开始。


  C、约定解除权的解除:《合同法》第93条第2款规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”按照这一款的规定,当约定解除的条件成就时,就产生了解除权,解除权人享有了解除的权利,那么作为权利人可以行使这个权利也可以不行使,当解除权人没有行使这个解除的权利时合同就不解除,仍然有效,而当解除权人行使这个解除权利时,合同就解除了。这种解除和附解除条件的解除是不一样的。按照《合同法》第45条第1款的规定,只要条件成就合同就必须解除,没有任何回旋余地,而在第93条第2款这种情况下,条件成就时只是产生解除权,解除权人可以行使这个权利也可以不行使,没有行使解除权合同就不能解除。在这种情况下,解除权人就有很大的回旋余地,可以根据自己的情况来决定是否解除,所以法律上为了解决附解除条件的合同,条件一成就合同就解除,当事人没有任何回旋余地的问题就又规定了这个约定解除权制度。


  2、法定解除:符合了法律规定的解除条件而解除的就是法定解除。其特点在于:由法律直接规定解除的条件,当此种条件具备时,当事人可以解除合同。这就是法定解除,它和约定解除最大的不同是,法定解除权成就时,当事人可以直接行使解除权,通知对方就可以,而不必征得对方同意。按照《合同法》第94条规定,法定解除有六种情况。


  A、不可抗力:当不可抗力发生导致合同目的不能实现时,合同存在已经没有任何意义,应该解除。所谓不可抗力,指的是不能预知、不能避免并不能克服的客观情况。当不可抗力发生以后对合同的影响程度是不一样的。如果是影响到合同目的不能实现,那么就解除合同。如果对合同的影响程度不严重,没有影响到合同的目的实现时,就不能解除。这个法定解除条件实际上是在出现不可抗力以后,对合同解除作出了限定的条件,就是只有在影响到合同目的实现时才能解除,而不是只要出现不可抗力就可以解除。当事人基于这个规定就不能随意解除合同。


  这里关于合同目的不能实现,正是对法定解除的限制,当因当事人违约以后,非违约方不能随意的解除合同,否则将影响到违约方的利益,因为非违约方解除合同后,违约方想继续履行都不可能,所以我国在制定新合同法时就采纳了英美法的根本违约制度。根本违约是从英国法中产生的一直违约形态。英国法历来将合同条款分为条件和担保两类。条件条款是合同中重要和根本的条款;而担保条款是合同中次要和附属性的条款。当事人违反不同的条款,所产生的法律后果不一样。当事人违反条件条款时将构成根本违约,非违约方可以解除合同并要求赔偿;当事人违反担保条款时不构成根本违约,只能要求赔偿,而不能解除合同。在违反合同的根本性义务时,对非违约方来讲,合同的目的不可能实现,应该赋予其解除合同的权利;而在违反合同的非根本义务时,合同的目的仍然可以实现,此时就不应该解除合同,而使已经成立的合同归于无效,影响效率。所以说,这种分类非常科学,我国在制定合同法时就采纳了根本违约制度,只不过用的是合同目的不能实现,而不是根本违约的字眼。


  B、预期违约:《合同法》第94条第2款规定:“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”这实际是预期违约。所谓预期违约,有的书中又称为“先期违约”,是指在合同履行期限到来之前,合同的一方当事人通过言语明确表示或者行为表明到时将不再履行合同的,就视为违约的一项制度。合同制定完成后,双方当事人本来应该严守,等到履行期限到来后应该履行,但是如果一方当事人已经通过言语表明到时将不履行合同义务或者通过行为表明到时将不履行合同的话,对方当事人如果只是等到履行期限到来时才能追究对方违约责任的话,显然对非违约方不公平,此时订立的合同已经变成非违约方的枷锁,只能静等对方违约,处于非常被动境地,而不能采取主动措施避免自己的损失扩大。为了在履行期限到来之前一方已经明确表示违约的,使非违约方不至于静等对方违约,而使自己处于不利的境地,英美法国家就在法律上规定了一项制度,即预期违约。预期违约实际是在合同履行期限到来之前追究对方违约责任。有的人可能认为这本身是错误的,因为履行期限还没有到来,何来履行,何来违约呢?其实英美法这项制度的目的就是为了惩治那些在履行期限没有到来之前,但是已经明确表明将来不履行合同义务的人,但此时由于履行期限还没有到,如果说对方违约的话,只能是预期违约或者叫先期违约,因为实际履行期限还没有到来。这实际是对违约理解的突破,是一项法律创造。我国在制定合同法时也规定了预期违约制度,主要目的是让预期违约中的非违约方享有解除权,从合同中解脱出来,减少自己的损失。当然非违约方也可以不解除合同,而一直等到合同履行期限到来以后再追究对方的违约责任也可以。预期违约分为两种情况,一种是明示的预期违约;二种是默示的预期违约。所谓明示的预期违约,就是明确表示在合同履行期到来时将不履行合同义务;默示的预期违约,指合同一方通过自己的行为已经表明在合同履行期限到来时将不履行合同义务的。前者明确的说不履行合同义务,后者是通过行为来表明不履行合同义务。这两种都构成预期违约。由于对方已经预期违约,对方不可能履行合同义务,合同存在与否已经没有意义,此时,非违约方可以采取解除合同的方式,从合同关系中解脱出来,要求违约方赔偿损失。


  C、迟延履行:合同在生效后,往往不立即履行,主要是要给对方一个准备时间,所以,都要规定一个履行期限,如果在履行期限之内义务人没有履行自己义务的话,就为迟延履行。迟延履行时,虽然义务人履行了自己义务,但对于权利人来讲往往丧失期限利益,有时甚至使合同目的实现不了。但由于迟延履行后,对非违约方造成的损害不同,法律保护的方式也不同,并不都采取解除合同的方式,也就是说并不是所有的迟延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94条第3款和第4款的前半部分规定,在两种情况的迟延履行时,可以解除合同。第一,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的。在迟延履行时,迟延履行的可能是合同的主要债务,而主要债务对权利人来讲是合同的主要权利,对权利人影响非常大,经过催告后在合理期限之内义务人仍然没有履行的,权利人实际是丧失了合同的主要权利,此时合同对他来讲,已无多大意义,对方已经是根本违约,这样法律就规定在出现这种情况后可以解除合同。第二,当事人迟延履行债务致使不能实现合同目的。当事人之所以要订立合同,都有订立合同的目的,这些是合同当事人所追求的结果,如果因为一方的迟延履行导致合同目的实现不了的话,合同已无存在意义,构成根本违约,所以,非违约方可以要求解除合同。


  D、其他违约导致合同目的不能实现:《合同法》第94条第4款后半部分规定:“当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的,”即构成根本违约的。除了迟延履行可以导致合同目的不能实现,其他的违约行为也可以导致合同目的不能实现。如,不完全履行时,往往也会导致合同目的不能实现,此时,对非违约方来说,解除合同是最好的解决办法,可以不再受合同的约束。


  E、法律规定的其他情形:这是一个概括性的规定,当以上情形都没有出现,而法律规定其他情形合同也应该解除时,合同就解除。这实际为将来法律的发展留足了空间,同时也防止法律出现漏洞。


最后修改: 2014年08月5日 星期二 15:21


难点问题解答5

难点问题解答5

国家开放大学文法学院 叶志宏 2005年04月28日

  问:我国法律是保护抵押权人利益的?

  答:抵押权的积极权能,是抵押权人为实现抵押权,而在法律规定的范围内所采取的各种措施与手段,依据担保法理结合《担保法》及司法解释之规定,祝建军和汪洪认为,主要包括以下几个方面:

  (1)对抵押权人顺序利益的保护。相对于一般债权而言,抵押权人就同一抵押物所得的价款有优先受偿权。但就各抵押权人而言,相互间仍有一个优先受偿的先后次序问题。依近代各国民法理论与实践,所谓抵押权的顺序,指就同一抵押物设定数个抵押权时,各个抵押权人优先受偿的先后次序,其解决的是同一抵押物上数个抵押权间的相互关系问题。大陆法系各国一般是以登记的先后次序而定,即先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利,学说称为抵押权人之次序权。

  我国《担保法》第54条关于抵押权的清偿顺序作了如下规定,“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”《担保法司法解释》第76条规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。”从上述规定可见,在抵押权有登记的情况下,抵押权人就抵押物受偿的次序,由于依登记的先后予以确定,因此纵使设定抵押权的书面作成在先,而登记在后者,仍应依登记的先后定其次序。值得注意的是,《担保法》及司法解释的上述规定存在差异性,《担保法》对未登记的抵押权清偿顺序规定为,“按合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。”而《担保法司法解释》在上述情况下却规定,“按照债权比例受偿”。这样,在数个未登记的抵押权并存的情况下,《担保法》作为基本法是以合同生效时间的先后作为受偿顺序,即“设定在先”原则,而《担保法司法解释》却采取了“次序同等”原则,而否定了“设定在先”原则。那么,何种规定较为合理呢?祝建军和汪洪认为后者的规定较合理,理由如下:第一,物权法有句法谚“未经登记不得对抗第三人”,这里的“第三人”应当指已登记物权以外的任何其他人,故先设立的未登记抵押权不能对抗后设立的未登记的抵押权,否则,就与物权登记制度相驳。第二,在市场交易中,“设立在先”原则不利于保护交易的安全,与民法公平原则相背离。第三,“设定在先”原则,可能会出现抵押人与某一抵押权人恶意串通,通过伪造缔约真实日期的方式来损害设立在先的其他抵押权人的合法权益。尽管《担保法司法解释》较《担保法》的上述规定较合理,但我们应当意识到,司法解释只能解释法律,而不能改变法律的规定,在法律没有修改的情况下,以司法解释改变法律的规定,既不符合司法解释的规则,也不利于法律及司法解释的适用,且有损法律的权威。

  先次序的抵押权因实行抵押权以外的原因而消灭时,后次序的抵押权是否依序升进?就此问题,大陆法系各国的立法例分为两种:其一,肯定主义立法例。按照此立法例,先次序之抵押权因实行以外的原因消灭时,后次序的抵押权当然依次升进。此以法国、日本、我国台湾地区民法典为代表。其二,否定主义立法例。依此立法例,先次序的抵押权因实行以外的原因消灭时,后次序的抵押权不得升进,故又称次序固定主义。此以德国和瑞士民法典为代表。 我国《担保法司法解释》第77条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”。可见,我国民法倾向于抵押权顺序升进原则。但当同一财产向两个以上债权人抵押的,前手的抵押权与该财产所有权发生混同归于同一人时,抵押权人不因混同而消灭。民法学界对上述两种立法例的优劣看法不一 。祝建军和汪洪认为,顺序升进原则较为合理。我们不妨以案说法,例如,甲以自己享有的土地使用权为乙设定20万元的抵押权,其后再为丙设定10万元的第二顺序抵押权,倘土地使用权拍卖得25万元,则乙得完全受偿,丙仅能受偿5万元。倘抵押物在拍卖前,乙的抵押权因清偿而消灭,依位次固定原则,丙之抵押权仍属第二次序,丙能优先受偿者只是5万元,其余20万元仍归抵押人所有。但如采次序升进原则,则丙的抵押权升进为第一次序而其10万元债权获得全部清偿,故有些学者认为采顺序升进主义,对升进的抵押权人来说会产生不当得利,对其他一般债权人保护不周。而我们认为,后次序的抵押权人之所以接受后次序的抵押权,可能是因为寄希望于先次序的抵押权因实现抵押权以外的原因而消灭,这种高风险的代价在出现有利于后次序的抵押权人时,我们应予以保护,而不能认定为是不当得利;在保护后次序的抵押权人与一般债权人利益之间,我们必须做出取舍,而放弃或弱化对一般债权人的保护应该更有利于维护交易的安全。

  (2)抵押权人的处分权抵押权是一种财产权,权利人可对之加以处分。我国《担保法》第50条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”从这条规定可以看出,法律是许可抵押权转让的。我们认为,抵押权人对抵押权的处分,包括对抵押权本身的处分和对抵押权次序的处分。

  第一,抵押权人对抵押权的处分。抵押权人可以让与抵押权或者以抵押权为他人再设定担保。《日本民法典》第375条规定,抵押权人可以以其抵押权作为其他债权的担保,或者为同一债务人的其他债权人的利益,让与或者抛弃抵押权。可见,抵押权人处分抵押权具有随意性,但我们应注意,抵押权是其所担保主债权的从权利,抵押权应当与该主债权一同让与;同时,以抵押权提供担保也得随同其所担保的债权一同提供担保方可,也就是说,抵押权人以抵押权向他人提供担保时,应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。

  抵押权人还可以抛弃其抵押权,抵押权因抛弃而消灭。抛弃了抵押权的债权人就成为普通债权人,即抵押权抛弃后,其债权并不消灭。但如果这种抛弃会损害第三人利益时,例如抵押权已随同其债权为他人提供担保,此时抵押权人即不得抛弃其抵押权。

  第二,抵押权人对抵押权次序的处分。《德国民法典》第880条和《日本民法典》第373条均承认和规定了抵押权人对抵押权次序可以进行处分。依担保法理参考国外立法例,我们认为抵押权人对抵押权的次序的处分,可分为三类:①抵押权次序的变更。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人,可以协议变更其相互间的次序,各抵押权人依其变更后的次序行使抵押权。但为保护交易的安全,抵押权次序的变更,应当予以登记公示。②抵押权次序的让与。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人,次序在先的抵押权人为次序在后的抵押权人的利益,可以意思表示将其抵押权的先次序让与后次序抵押权人;抵押权次序的让与,不影响其他抵押权人的受偿次序,让与人和受让人的原抵押权及其次序亦不发生变更,受让人仅取得让与人对抵押物变价金受偿的次序。③抵押权次序的抛弃。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人,次序在先的抵押权人为次序在后的特定抵押权人的利益,可以抛弃其优先受偿的利益,抵押权次序的抛弃,使得后次序抵押权人与抛弃次序的先次序抵押权人处于同一次序。

  我国《担保法》及《担保法司法解释》对抵押权人的处分权,几乎没有规定,祝建军和汪洪认为,在将来我国的民法典中应对之有完善的规定。

  (3)抵押权人的优先受偿权

  我国《担保法》第33条规定,抵押权设定后,当债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权人的优先受偿权是抵押权人最主要的权利,也是抵押权最主要的效力,抵押权人若无此权利,抵押权将失去存在的意义。

  问:强制缔约义务的基本含义。

  答:所谓强制缔约义务,也称为强制订约义务,是指公民或法人依据法律的规定,负有应相对人的请求,而与其订立合同的义务。易言之,合同一方当事人对相对人的要约,必须作出承诺,无正当理由不得拒绝。很明显,强制缔约义务来源于法律的规定,对意思自治进行了程度不同的限制,或取消了当事人不订立契约的自由,但保留了当事人选择相对人的自由,或者相反,保留了当事人不订立契约的自由,但不允许当事人对缔约相对人进行任意的选择。首先,在某些情况下,根据法律的规定,当事人必须承担订立契约的义务,即取消了当事人不订立契约的自由,但允许当事人自由选择契约相对人。例如,法律规定的对机动车的强制保险义务,当事人必须缔结保险契约,但可选择与之缔结契约的保险人。其次,在另一种情况下,当事人仍然有订立或不订立契约的自由,但只要当事人决定订立契约,则其选择对方当事人的权利即被取消或限制。例如,假如煤气公司因缺乏煤气可拒绝缔结契约,一但其决定缔结契约,就不得对契约相对人进行选择。强制缔约义务的立法规定,对于私法自治核心部分之契约自由原则的巨大冲击可以说是不言而喻的,因为契约自由原则的本质就是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,其中包括是否缔约的自由、与谁缔结契约的自由、决定契约内容的自由、当事人选择契约形式的自由等方面的基本含义。强制缔约制度产生之合理性及必要性,就在于避免对自由的滥用,其根本目的是为了维护社会公共利益、国家利益以及保护消费者。基于民生确立公共事业中的强制缔约义务等,就是最好的说明。

  问:强制缔约的成立。

  答:一般来说,如果负有强制缔约义务的人未对相对人的请求表示拒绝,则视为合同已经成立。但是如果对相对人的请求表示拒绝,能否视为合同已经成立?对此,王利明教授的回答是否定的。他认为,在拒绝订约的情况下,合同并没有成立,双方并没有形成合意。王泽鉴先生有更为详尽的阐述,认为,在强制缔约,其契约的成立,仍基于要约与承诺的方式,故在概念上,应该加以区别的是所谓命令契约,即以政府行为取代当事人意思,而成立私法上的契约关系。强制缔约并不取代订立契约所必要的承诺的意思表示。由于强制缔约的存在,缔约义务者对要约的沉默,通常可解为系属默示承诺。因此,如果负有强制缔约义务的人对相对人的请求表示拒绝,则不能认为合同已经成立。按照以上观点的认识,承运人所负有的是强制承诺的义务,乘客招车是一种要约行为,承运人若明确拒载,双方不能形成合意,合同并不能成立。就前述案例而言,似乎却成了一种例外,未能得出如此之结论。那么问题出在哪里呢?仔细斟酌之,可以发现在对承运人的意思表示的问题上,法院认为依据出租车经营活动交易习惯,驾驶员停车是一种意思表示,视为对乘客招车发出要约所作的承诺,双方已形成合意,如再拒绝运载则属违约。但究竟是以驾驶员停车还是乘客上车或是以计价器翻下为准认定承运人已作出承诺的意思表示并非没有分歧,正如该案中的被告所作辩称的那样,倘使该案以乘客上车或以计价器翻下作为分界点,当驾驶员停车后在乘客未进入车内而明确表示拒载时,因双方未形成合意,合同则未成立。在这种情况下,无法要求承运人承担违约责任。由此必然成为双方当事人争执的焦点。当然,从有利于保护消费者的利益角度按法院理解未尝不可。然这种认定实际上是对驾驶员的停车行为视为默示承诺,晋松 认为若驾驶员一直未明确表示拒载,如此认定应属合理,但在驾驶员明确表示拒载的前提下认定为双方已形成合意,实在有些牵强。如果将此案的细节换一种情况和角度来思维,结论就很明确了。例如承运人的出租车当时停靠路边,客人前去要求搭乘,驾驶员明确拒绝,在此种情况下,承运人明显违反了强制缔约的义务,合同未成立。又如,病人前去求治,医院拒绝诊治,则违反了强制缔约的义务,合同应视为未能成立。如果因此造成前述案例同样的后果,也不能按违约之诉处理。那么,医院又应该承担怎样的民事责任呢?以下就违反强制缔约义务的民事责任展开讨论之。

  问:违反强制缔约义务承担何种民事责任?

  答:民事责任是指违反私法之义务,侵害或损害他人之权利或法益,因致必须承担私法关系之不利益。侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任,两者的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的,以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。另外还有一种补充性的民事责任即缔约过失责任,就其性质究竟是一种独立的责任类型或纳入侵权责任或违约责任。关于如何区分侵权责任与违约责任,王泽鉴先生从归责原则、举证责任、受保护的权益、赔偿范围、抵消、时效等6个方面加以阐述。王利明教授则从归责原则、举证责任、、义务内容、时效、责任构成和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等9个方面加以阐述。这足以说明两类责任在法律上存在着的重大差异。但须指出的是,违约责任的要件是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任,而其中当事人的行为是否属违约行为是承担违约责任的前提条件。根据合同法一般原理,违约行为只能在特定的关系中才能产生。违约行为发生的前提是当事人之间已经存在着合同关系,如果合同关系并不存在,则不发生违约行为。在前面已论述了违反强制缔约义务的情况下,合同并未订立,显然不能认为违反强制缔约义务的当事人已构成违约。对此,王利明教授认为当事人可能构成缔约过失,其原因在于:一方面,违反强制订约义务,发生在缔约阶段。另一方面,也会造成信赖利益损失。同时也有观点认为它不可能是缔约过失责任,而是一种独立的责任类型,是一种与缔约过失责任、违约责任相并列的与合同相关的责任类型。看来,违反强制订约义务的责任究竟属何种性质的责任类型,尚存争议,但有一点值得注意的是,违反强制订约义务的责任承担方式主要是要求如邮政、电信、电业、自来水、铁路、公路等公共服务部门实际履行强制订约义务,即对另一方提出的要约予以实际承诺,由此在相互间形成合同关系,对其履行的直接后果是出现所谓的强制合同,这也是立法之本意。在此意义上,违反强制订约义务的责任可以说与违约责任、缔约过失以及侵权责任的承担方式有根本的区别,具有其相对的独立性。但不容否认的是缔约过失责任的成立也是可能的。正如王利明教授所认为的那样,因为一方有理由信赖另一方会遵守法律规定的订约义务而与对方订约,因此信赖订约是合理的。因为信赖对方会订约而支付的各种费用,完全可以要求对方赔偿。例如,当医疗单位拒绝就诊但未造成就诊人病情加重时,而被迫到他处就诊所额外支出的费用(交通、住宿费用等),医疗单位就应承担缔约过失责任,赔偿就诊人的财产损失。另外在特定情况下,违反强制订约义务的同时可能构成侵权责任,我国台湾地区,违反强制订约义务的责任就是适用台湾民法第一百八十四条第二项的规定,即适用侵权责任的规定。就本案而言,晋松认为,承运人已违反了强制订约义务,然我们若仅仅从违反强制订约义务本来意义上的私法效果之角度来考虑承运人所承担的责任,对于病人来讲已无任何意义,我们不妨在侵权法的范围内来寻找立足点。也就是说,强制订约义务人拒绝履行义务造成受害人人身、财产的损害的,应有适用侵权法规范之余地。在违反强制订约义务的情形下,从侵权人即强制订约义务人的行为看只能是不作为的形式。不作为即应为而不为,不作为须以作为义务的存在为前提。关于作为义务来源的阐释不一而足,我国台湾学者林诚二对此有精辟的论述,其认为:“所谓在法律上有作为之义务,不仅指法律有明文规定者而言,其依公序良俗,由法律全体之目的及精神观之,有作为义务者,亦属之。作为义务之情形由于下列诸种:1、基于法律之规定有作为义务;2、基于服务关系而有作为义务;3、基于契约关系而有作为义务;4、因自己先行行为所生之危险而有防止义务;5、有防止危险之机会,依公序良俗之观念有防止之义务”。违反强制订约义务,显然是对法律上有规定作为义务的违反,如果因此使相对人受到损害,则应当承担侵权责任。

  问:不动产物权登记有几种情况?

  答:根据各国立法体例,不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种情况。

  所谓形式主义登记,指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力,而没有决定其能否生效的效力。这种立法体制是《法国民法典》创立的,后来为《日本民法典》等所继受。遍查《法国民法典》,可以发现,关于不动产物权的变动事项,除协议抵押权的成立需要“以公证形式做成证书始得设定”之外,其他各种行为, 不论是事实行为还是法律行为,法典均不再要求以公证或登记这些形式作为行为生效和条件。比如不动产物权依契约变更时,法典规定,契约如满足“承担义务的当事人的同意、上述当事人的缔约能力、构成义务客体的确定标的、债的原因合法”等条件便可有效成立。《日本民法典》采纳了这种体例。该法第176条规定:“物权的设定及转移, 只因当事人的意思表示而发生效力”。但该法典第177 条又规定:“不动产物权的取得、丧失及变更,除非依登记法规定进行登记,不得以之对抗第三人”。法国与日本民法确定的原则是, 不动产物权登记只发挥简单的公示作用,没有对当事人的实体权利的决定作用,这种立法一般称之为登记公示主义。

  所谓实质主义登记,即不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。这就是说,关于物权的一切法律行为,都必须在具有双方当事人的意思表示一致的条件之外,而且还必须将该意思表示予以登记,并自登记时起该法律行为方可生效。这种体制为《德国民法典》所建立,为《瑞士民法典》和现在仍在我国台湾生效的旧中国民法典等所采纳。《德国民法典》第873条第1款规定:“为转让一项地产的物权,为在地产上设立一项物权以及转让该项权利或者在该权利上设立其它权利,如法律没有另行规定,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及该变更在不动产登记簿上的登记”。第875条第1款规定:“为放弃一项地产的权利,如法律无另行规定,必须有权利人放弃其权利的意思表示,以及该项权利不动产登记簿的涂销登记”。〔4 〕这就是德国民法中关于不动产物权变更的著名的“合意+登记原则”,即任何不动产的法律行为,都必须具备既有当事人的意思表示、又有不动产物权登记这“双重行为条件”方可生效的原则。据此规定,不动产物权登记就不仅仅只具有物权公示作用,而且还具有决定不动产物权变更的法律行为能否生效的作用。这一点与《法国民法典》、《日本民法典》的规定显著不同。《德国民法典》的这一规定,被瑞士民法典和旧中国民法典继受。瑞士民法第656条第1句规定:“取得土地所有权,须在不动产登记簿登记。”第666条第1句规定:“土地所有权,因登记注销或土地灭失而消灭。”我国旧民法之第758 条规定:“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。”德国以及我国旧民法典的这种作法,使得登记成为不动产物权的法律行为成立生效的必要条件,故一般称之为登记要件主义。

  我国目前的不动产物权立法,也就是近年来制定的有关“国有土地使用权管理法”和“房地产法”均规定不动产物权的设立、变更与废止必须进行登记。但是有关登记的法律意义,即我国的不动产物权登记是实质主义登记还是形式主义登记,在我国法律中是不明确的。但这一点在我国的司法部门却是很明确的。最高人民法院在给某省人民法院的一个关于房屋买卖契约成立的要件的批复中指出,双方当事人在“签定房屋买卖协议后,提出解除买卖协议,未办理产权转移手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立,一方反悔是可以的。”此处依办理产权转移手续即过户登记,而不是以双方当事人达成协议作为房屋协议成立的标志,可以说是中国司法承认物权行为理论的标志。据调查,我国法院一般是把登记作为不动产合同生效的实质要件来对待的。这一点与《德国民法典》的作法基本相同。为我国不动产立法的科学性和交易的安全性考虑,我国未来的不动产立法也应当明确地坚持这一作法。

  问:动产物权登记后发生什么效力?

  答:所谓不动产物权登记的效力,指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用。既然同为不动产物权登记,那么无论是在德国民法中还是法国民法中,登记的效力必须具有相同之处,如物权公示;因为两大民法法系对物权变动的要件规定不同,登记在这两大法系的作用自然有重大区别。综合来看,不动产物权登记的具体效力有:

  1、物权公示效力

  因为物权属于绝对权、对世权,故物权的任何变动均应进行公示。动产物权的公示手段是交付,而不动产物权的公示手段是登记,这乃是财产法的基本规则,世界各国凡有不动产立法者,少有不予以承认的。所以登记首先发挥着向社会展示当事人的物权变动的公示作用。这一作用在法国法系统和德国法系统中有所不同。对法国法与日本法来说,登记的公示效力能够达到一种“自愿强制”的后果。因为依其立法,是否登记属当事人的自愿,法律并未采纳强迫登记的原则,但非经登记之权利虽然可以有效,但是不得对抗第三人;为其权利安全计,当事人又应当登记。

  2、物权变动的根据效力

  对德国法和我国旧民法——也许应当说,对我国民事司法部门所确定的原则来说,登记作为物权公示手段的作用则更加重要。因为登记在这里不但发挥着针对第三人的公示对抗作用,而且还同时发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意愿设立,变更与废止的作用。登记的对抗第三人的效力是登记的消极作用,而登记对物权变动的决定效力是它的积极作用,而且这是实质之主义登记制度的最重要的作用。如上文所引用的《德国民法典》第873条第875条规定,不动产物权的设立、变更与废止均以登记为生效。故登记在这里实际上成为设立、变更与废止不动产物权的根据。因此公示在此虽然只是一个形式要件,但它却对当事人的实体权利有决定效力。

  3、权利正确性推定效力

  权利正确性推定效力,指的是以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力。不动产登记之物权应该与实际的不动产物权一致,这是正常的不动产秩序的基本要求。但是也不可否认,在当事人有过错或者登记机关有过错时,不动产登记簿上记载的权利与当事人的实际权利并一不致。但无论是权利人、相对人的过错,或是不动产登记机关的过错,登记对任意第三人说都应该是正确的登记,登记的权利与权利人实际权利都应该是一致的。这是因为,对第三人来说,登记是国家专门机关所为之行为,当然也就是最具有社会公信力的事实。《德国民法典》第891条规定:“(1)在不动产登记簿中为某人登记一项权利时,应推定,此人享有此项权利。 (2)在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时,应推定,此项权利不存在。”这一规定在法律规定上称之为“法律推定”。〔在台湾地区仍然生效的我国旧民法对此虽无明文规定,但依其土地法第43条“依本法所为之登记,有绝对效力”的规定,不动产登记在学理解释上与德国的作法有同样的效力。

  对法国法和日本法来说,不动产登记具有权利正确性推定效力也是毫无疑问的。因为,依上文所提到的日本民法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定,从学理上自然应当得出只有登记之物权方可对抗第三人的结论。这一推断自然也包括着登记对第三人应视为正确的意思,否则它就不可能发挥对抗第三人的作用。因此,不动产物权登记的权利正确性推定效力应当说是一项不动产物权立法的基本规则,我国民事立法与司法自然也应当予以承认。

  但是登记物权推定正确的效力依法理不及于对登记物权有过错的权利人,以及恶意第三人。《德国民法典》第892条第1款规定:“不动产登记簿的内容,为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利的人的利益,应视为正确,但如果不动产登记簿中登记有针对此权利的异议或者权利取得人已知权利不正确时不受此限。”对因权利人自己的过错而为的错误登记,法律允许经利害关系人申请而改正,对因登记机关误登记而出现的错误登记,法律也允许经利害关系人申请而改正,或者允许登记机关自己改正之。恶意第三人明知登记错误而为的法律行为不生效。可见,登记权利的正确性推定,效力只及于善意第三人,这是该原则的相对性。在法的历史上也曾有过登记效力的绝对主义,它规定登记之不动产权利为绝对正确,不但其效力对第三人为正确,而且对权利人也为正确,这也就是说,登记之后,便无改正的可能。现在这一作法因过于僵硬已被废止。〔20〕

  4、善意保护效力

  登记对不动产物权的善意取得人的利益至为重要。法律就是为了保护善意第三人,才将不动产登记簿记载之权利视为真实,赋予其社会之公信力。从而在信赖登记的善意第三人取得登记的不动产物权时,其正当权利不会因为有错误的登记而被追夺,因此一种客观公正的社会交易秩序才能得到维护。若登记无此效力,那么善意第三人则在每次交易时都有义务检查其前手的权利的正确性,否则就要因为其检查不周而承担危险。很明显,这一要求对善意第三人是不公平的。因为登记本身具有社会客观公信力,对善意第三人提出这一要求也是不必要的。

  5、警示效力 不动产登记的主要任务之一是反映不动产物权的详细法律信息,并在法律许可的范围内将其提供给社会,为不动产市场交易服务。登记提供给社会的法律讯息为全面的讯息,当然可能既包括对利害关系人有利的内容,也可能包括对其不利的内容。在德国法中,登记中对权利人不利的内容,如“异议抗辩登记”、 “权利限制登记”等等。这样作的目的,是为社会作不动产风险的警示, 让社会尤其是不动产取得人了解不动产的全面情况,然后自己决定是否进行有关的法律行为。这一点在不动产抵押制度中显得非常重要。因为,依据民事权利意思自治的原则,法律对抵押权人对自己是否成为抵押人以及成为第几顺位的抵押权人的事宜无权做出禁止性规定;那么如果在抵押物之上如果已经存在着顺位优先的抵押权,或者顺位优先的其它物权如用益物权时,抵押权人权利的取得要么实现困难,要么很不经济。但是如果不动产登记簿已经给抵押权取得人提供了足够的警示,使其了解了设立后序顺位抵押权的风险,这就为其判断形势并做出决定提供了充分而有力的帮助。登记的警示效力的作用就在于此。

  由此看来,我国担保法第35条的规定显然是有缺陷的。该条第1 款规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”第2 款规定:“财产抵押后,该财产的价值大于所担保的债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”这一规定虽然提高了抵押的安全性,但是却过份僵硬,未能反映不动产交易之实情。因此,(1 )登记已经为后顺位的抵押权人提供了足够的警示,尤其是抵押顺位的登记使权利取得人完全能够对自己的权利地位有明确的了解。依意思自治原则,是否设立后顺位的抵押权应当完全由当事人自己决定。(2 )抵押只是为债权的实现提供担保而不是代替债务履行,债务人应首先履行其义务。当优先顺位的抵押权因债务人履行义务而获得清偿时,后顺位的抵押权人的权利,即使是超过了抵押物的价值也是有可能获得清偿的。 (3)后顺位的抵押权人的权利仍然比不享有抵押权的一般债权人优先。(4)根据实践的经验我们可以得知, 不动产尤其是地产具有随着国民经济的发展自然增值的特点,这一点不论是在我国还是在国外都已经成为一种规律性的现象,因此,超出抵押标的现有价值的抵押权,也会因这一特点而获得实现的机会。从以上分析可以看出,即使是后顺位的抵押权,即使债权超出优先顺位的抵押权所担保的债权的余额,因有不动产物权登记的保护,抵押权人的法律地位仍然比不享有抵押权人优越,他们获得清偿的机会仍然存在,因此设立这种抵押权完全合乎法理,而且具有积极的实践意义。因此在法律依照不动产登记能够建立正常的抵押顺位时,依法僵硬地限制多重抵押的价值并否定上述后顺位的抵押权的作法无论是在理论上还是在实践上都是不妥当的。看来,我国立法者在此又和往常一样,总是希望建立一种简单易行的法律制度。但是社会经济生活是复杂的,用想当然的简单化的法律规范来调整复杂的社会经济生活显然是不行的,这一点我们的教训已经够多的了。

  6、监管效力

  依我国法学界以及实际工作部门的解释,不动产登记是国家对不动产市场进行监督管理的重要手段。但是在西方,即使是赋予不动产登记具有实体法效力的德国,法律规定不动产登记机关除有审查当事人的申请材料是否齐备的积极权利之外,对当事人申请登记的内容只有消极的登记义务。德国法律规定,登记机关既没有权利也没有义务对当事人申请登记的涉及实质权利义务的内容进行调查,也无权对当事人的财产法律关系进行变更,因为这些作法违背权利人对自己财产的意思自治的原则,而且行政干预私有权利也会引起对登记机关不必要的纠纷。德国法的这一规定,应该说是有其道理的,也是很值得我国立法以及实际工作部门参考的。

  问:不动产登记的种类。

  答:依不同标准,可把不动产物权登记划分为各种类型,它们在不动产物权法原理上各有其意义。

  1、实体权利登记和程序权利登记

  所谓实体权利登记,就是指对当事人所享有的实体权利的登记。物权是一个完整的体系,虽物权变动均应进行公示,但是,登记并非公示的唯一方式,而且还有比登记更为强硬的公示方式,如法律规定等。依法律规定直接产生的物权,如留置权、法定抵押权等自然不必纳入登记。故依物权法定主义原则,对应否纳入登记的物权,应该由法律做出明确的规定。我国目前法律对应该进行登记的具体不动产物权尚未有统一的规定。但依我国有关土地方面的立法,可知应该予以登记的不动产物权在地产上的权利有国有土地使用权、集体土地使用权如宅基地使用权等、集体土地建设用地使用权、他项权利等;依房产法,应予以登记的有公民与法人的自有房屋所有权、房屋抵押权等。依国际上一般的作法,不动产租赁权也应予以登记。总的来看,我国关于不动产物权登记的规定目前显得很零散,不但学术研究困难,实践上也不易操作。这是未来不动产物权立法应解决的问题之一。

  对我国未来不动产立法可资借鉴的世界上比较完备的不动产登记法应该说有德国法和日本法等。在德国法中,依法应予以登记的不动产物权有:所有权、住宅所有权与部分所有权、地上权与住宅地上权、支配权限制、物权性的先买权与买回权、可预登记的所有权取得请求权、用益权、役权、长期居住权与长期使用权,特别使用权、实物负担、抵押权、土地债务、不动产质押权等。日本不动产登记法第1 条规定的应予以登记的不动产物权有所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、承租权、采石权等。旧中国1946年制定的《土地登记规则》规定的应予登记的不动产物权有所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权、耕作权。

  所谓程序权利登记,在不动产法上就是指顺位登记。一切不动产客体上均可承担性质各不相同的多个如上述所列的不动产物权。如一桩地产之上,即可同时存在所有权、以单纯使用为目的的用益权、以使用收益为目的的用益权、以管线架设为目的的地役权、租赁权、依顺位排列的多个抵押权等。这些权利的权利人是否能够全部实现其权利,则完全取决于他们的权利的处于的登记顺位。比如,依民法物权法原理,在实现抵押权时,先于抵押权成立的用益物权(如上述两种用益权和地役权)和租赁权不得涤除,而后于抵押权成立的用益物权和租赁权则应该涤除。而是否负担有用益物权和租赁权对抵押权人利益有极大的关系。反过来,依同样的民法物权法原理,在用益物权和租赁权的设立时,不动产是否负担有抵押权对这些权利取得人的利益也有极大的利害关系,因为取得人必须考虑其权利是否可能被涤除的风险问题。由此可见,程序权利的登记在不动产法中意义同样非常大。同时,在我国应当强调的是,不动产物权的顺位登记,并不仅仅只是抵押权的顺位登记,而是指除所有权之外的其它全部应该登记的不动产物权的顺位登记,这一点在我国法学研究中常常被忽略。

  2、所有权登记与他项权利登记

  在不动产物权实体权利登记之间区分所有权登记与他项权利登记的意义,在于不动产的所有权登记具有一个特别的登记程序,即初始登记,有的也称之为总登记。它是指不动产的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的第一次登记。初始登记的原因一般既可能是因为新的不动产登记法付诸实施之时需要对全部的不动产所有权进行登记,也有可能是对新产生的不动产如新建设成的建筑物的所有权或新出现的土地的所有权的登记。因为是第一次登记,其权利对以后的不动产物权变动具有原始根据的意义,故法律对该登记一般均规定有特别的申请程序和申请条件。

  我国国有土地管理部门制定的土地登记规则规定,国有土地使用权也应纳入初始登记。这一规定应该说是正确的。因为,我国现阶段的国有土地使用权,已经成为一种独立的不动产物权,从其权利人的独立支配和可为各种如所有权一样的处分的特点来看,把它的学理上解释为一种“相似所有权”是完全可以成立的,因此它在登记上遵循所有权的规则是正确的。在德国法学中,与我国的土地使用权性质一致的地上权即被称为“相似所有权”。

  所有权登记之外的其它登记一般称之为他项权利登记。它们是在不动产所有权确立之后因对所有权的各种变更,或者说是所有权人对其不动产的各种处分而产生新的物权形态而必须进行的登记。它包括: (1)创设物权登记,如在不动产上创设使用权、用益权、地役权、抵押权,以及设立有物权化倾向的租赁权的登记等。(2)移转物权登记, 即已完全成立的物权作为独立财产在民事主体之间进行转让而进行的登记,在我国,它包括不动产的所有权、使用权、用益权、抵押权的移转登记。(3)变更物权登记, 指在不涉及其他人的情况下权利主体对自己的权利内容的变更,如国有土地使用权的权利人变更土地使用目的、或者扩大与缩小原来的权利范围的登记等。(4)废止物权登记, 包括权利人抛弃其不动产物权的登记,和不动产因自然灭失而为的登记等。

  3、终局登记与预登记。

  终局登记又称本登记,是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行终局登记之后,当事人所要设立的物权即刻设立,所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的结果。终局登记是在当事人所具备的实质要件即有关当事人实体权利义务关系的要件,和形式要件即不动产登记机关需要的申请程序条件都已经具备时,登记机关按当事人意愿进行的登记。

  预登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一请求权而为其进行的登记。预登记制度为德国民法所创立。在附条件或者附期限的不动产物权转让中,在债的合同缔结后,因当事人约定的条件未成就,权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人;此时虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务,但该物权的取得人除其债法上请求权之外,并无排斥第三人的权利。这种情况对取得人不利是显而易见的。因此为保全此债法上的请求权,德国民法规定可以将该请求权及其顺位在不动产登记薄上进行预登记登记。预登记具有特别重要的意义。预登记保全的是请求权权利的顺位,即预登记被保全的权利是与其顺位同时登记的。在预登记之后,如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产管理后,或者被设置抵押(这种情况是经常的)后,则这些妨害了被保全的请求权的行为不能生效。但如果未进行预登记,则请求权人的权利肯定会落空。由于预登记是将物权法的规则施加于债权法,给予属于债权法的请求权以排他的物权效力,故其本质属于物权法向债法的扩张。从预登记制度的内容来看,应当说它对我国的不动产立法是有借鉴作用的。

  在德国,预登记是尚未成为物权的一切不动产请求权(如附条件、附期限的不动产请求权)的保全措施的观点,是为通说。

  预登记制度为瑞士民法典和日本民法所承受。据日本民法学者的解释,日本民法中的“假登记”即与预登记同义。

  4、从不动产登记机关的工作程序来看,不动产登记为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记。初始登记的含义已如上述。变更登记的含义中包括了上述的创设物权的登记和移转物权的登记。所谓更正登记指的是对错误登记的改正登记。而涂销登记指的是对灭失的不动产物权的进行的登记。这四种登记在不动产登记法的程序及其条件是各不相同的。

  问:不当得利返还标的是什么?

  答:返还标的准确的讲应当是“原有利益”俗称“原物”,邹先生在其论文中提到“原物”包括受益人取得的动产、不动产、知识产权、物权、债权、证券权利等一切财产权利或利益。刘伟春认为“原物”的概念用在此处并不准确,“原物”首先得是物,而不能是权利,权利在民法上不是物。因此,返还标的用“原有利益”说明更为恰当,原物仅仅是原有利益的一种表现形式而已。

  作为不当得利成立的要件,返还标的本应只包含原有利益,但是基于原有利益取得的用益利益,因不当得利的权利行使而取得的利益,以及原物的代偿利益,作为原有利益的孳息或代位物也应当包含在内。

  正是因为返还标的是以原有利益为原则的,因此受益人因为法律行为让与原物而取得的对价利益不是不当得利的返还标的,只能构成不当得利返还的另一种形式:偿还原物的价额。也就是说,不当得利的返还标的是以原物的价额为表现形式的,而不能表现为转让所得价金。价额和价金虽然差之毫厘,简单的替代却会谬以千里。最根本的区别是价额具有客观性,它的计算是以转让出卖物之日客观上的市场价格为计算标准的 ,而价金具有主观性,实际是多少取决于当事人的协商。

  也正是因为返还标的以原有利益为原则,在原有利益因其性质或其他原因不能返还的,受益人应当返还相当于该利益的价额。德国民法典818条第2款规定:“所取得的收益因其性质不能返还或受益人因其他原因返还不能的,受益人应当偿还其价值。”通常而言,因借贷消费,劳务,债务免除等而受有的利益在性质上是不能返还的,而原有利益在遗失、被盗、毁损灭失、以及被转让等情形之下,原有利益在返还上也是难以实现的。因此在这些情形之下,返还的标的实际是原有利益的转化物,即其客观的价值,通常表现为价额。具体体现为,(1)原物的使用收益利益,应以受益人使用原物节省的费用相当的价额为基础,算定偿还价额。(2)劳务给付利益的价额,应当以提供劳务的相当报酬计算偿还的价额。(3)原物因加工附合而不能返还的,应当以受领人因为添附增加的利益为准计算返还的价额。(4)原物遗失、被盗、毁损灭失的,因原物已经不存在,因此,应当以原物在权利人请求时的市场价额为偿还的价额。关于转让的情形已如上所述依据转让之日的市场价额为返还的价额。

  有种观点认为价额计算应当包含利润,即物之本身价值与超过其价值之部分。“不当得利价额的返还,应包括利润始有意义。”刘伟春认为由于不当得利的制度价值,不在于损害赔偿,只在于调整当事人的利益变动失衡,因此利润不应当包含在应当返还的价额内。正如孙森焱先生所言,“受益人特殊才能获得之利益,并非不当得利。”

  值得一提的是返还标的仅对不当得利的成就具有意义,对实际的返还并不具有直接的意义,而不当得利最终目的是调整当事人之间利益变动的不平衡,因此似乎返还标的对于不当得利制度的意义并不显著。刘伟春认为,返还标的的意义在于返还原则的确立。考察德国和我国台湾地区的立法精神(如德国民法典第818条规定所取得的收益因其性质不能返还或受益人因其他原因返还不能的,受益人应当偿还其价值,刘伟春认为这条规定实际上就有不当得利以返还原物为原则的涵义),不当得利是以返还原物为原则的。返还原物的实质意义在于“对于尚能移转的权利,应讲该权利移转给受损人,经设定物上权利的应废止,成立债权的应免除,移转占有的应返还占有。” 究其实质而而言,不当得利确立返还原有利益的原则实际上是与不当得利的制度目的相联系的。我们说不当得的制度设立的目的就在于实现当事人利益的平衡,纠正利益在当事人之间的不当变动,而“恢复原状”,在一定意义上是实现这一制度目的的最好形式。

  当然利益的返还以原有利益为原则并不是说在原物存在的条件下必须返还原物,例如,在原物已经被转让,第三人善意取得的情形之下,一方面我们可以认为“善意取得”本身就构成法律上的原因,因而不存在不当得利问题,退而言之,即使认为此种情形可以构成不当得利,利益的返还也不应当是原物,这是不当得利以返还原物为原则的内涵,将这一原则绝对化本身就是错误的。崔建远教授以无权处分中不当得利的返还为考察点,认为不当得利以原物返还为原则的传统理论是不合理的,不应当拘泥于此传统原则,而应采纳更灵活的利益返还原则。其基本的理由是:(1)利益本身不一定为物。(2)返还不当得利首先返还原物,在一定意义上混淆了债权请求权和物权请求权的区分与功能,因为原物在法律上主要以所有权来体现,原物 的返还就意味着所有权的复归。(3)从善意取得制度的目的及功能实现方面,“首先返还原物”也具有不合理性。善意取得制度旨在使善意买受人终局实质的保有其取得的权利。如果我们灵活的界定不当得利中的利益,承认它可以是原物也可以是其变形物,问题就应刃而解了,在买受人愿意取得物的所有权时,其不当得利的返还不是原物的返还,而是变形物这种利益的返还。(4)从利益衡量的角度看,在合同解除无溯及力的场合,按原物利益说,则不存在不当得利,因为合同仅向将来消灭,故该无及其所有权的取得是基于依然存续的合同关系,具有法律上的原因,这显然是不合理的。若采原物变形的利益说,则形成不同的结论,取得标的物的所有权虽然有依据,但是由于未支付相应的对价,该利益则无合法依据,应当构成不当得利。(5)对于不当得利的利益,无论在原物抑或其变形物上把握都不违反不当得利制度的本质。(6)实际上不当得利制度中,其利益已经在若干区域表现为原物的变形物。

  刘伟春认为崔建远先生的分析并不能充分否定返还原物的原则,而只是对灵活理解这一原则的适用具有积极的意义。返还标的以原物为原则是由不当得利的制度宗旨决定的,在原物存在的条件下,从理论上讲,只有返还原物才能最大限度的恢复原有的利益状态。(1)崔先生说利益不一定是物是不容质疑的,不当得利本身也不以受有物的利益为成立条件,但是如果是基于物发生的不当得利,那么物就是利益的最好代表。(2)不当得利返还以返还原物为原则是使不当得利请求权与物上请求权的效力接近了许多,但这并没有逾越债权请求权与物权请求权的界限,基于物的返还的不当得利请求权发生的前提是对方已经取得了该物的所有权,因此,请求权的行使只能要求对方为相应的履行行为,其能否实现请求权的内容还存在很大的不确定性,而物权请求权的逻辑前提是请求人是物的所有人,其权利的实现尽管也有不确定性,但是应当小于前者。最根本的原因在于,不当得利的前提承认对方取得了所有权,因此此时受让人的处分行为就是有权处分,因此其合法转让取得的物的可能性大,而这对于原权利人而言是有失公正的,为了平衡当事人的利益法律才规定了原物存在,以应先返还原物的原则。但这并不意味着就混淆了债权请求权和物权请求权的界限,法律规定不当得利请求权以返还原物为效力的内容,只不过是加强了不当得利请求权作为债权请求权的效力而已。(3)前已提及,善意取得是阻断不当得利请求权的,即使认为可以构成不当得利返还也不应为原物,否则不当得利制度的设置就失去了意义,但刘伟春不认为这就是对原物返还原则的否定,我们说,以原物返还为原则并不是说任何情况下都返还原物,而只是个原则,在贯彻原则的前提下是允许例外的出现的,善意取得的情形就是例外,例外的原因在于善意取得制度与不当得利制度相比在这里具有优先的效力,其法理就是特别法优于普通法,占有人无权处分第三人善意取得的情形不过是不当得利制度适用的一种特别情形。(4)在合同终止的场合,因为合同的终止不具有溯及力,因此会出现一方受有利益,但从表面上看有法律上的原因,但是却由于未支付对价而欠缺实质的公正的情形。但在这些情形下,法律一般都规定当事人应当承当返还的义务,如我国合同法第97条规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同的性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”因此从严格意义上说,虽然受有利益一方取得利益有债权关系作为基础,但是,在合同解除后,依据法律规定如果没有支付对价,对方可以请求返还的,受有利益一方相应的有返还的义务,因此,在对方请求返还,拒不返还的,受益人可以成立不当得利,这是不当得利制度的一个组成部分,与“先返还原物的原则”并不矛盾,这根本的在于,这里的不当得利实际是针对原物的对价而成立的,而非针对原物成立,当然不能请求先返还原物。

  问:代位权的行使对于债权人的效力问题。

  答:代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权。至于次债务人应向谁清偿债务,即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产,有学者认为应当归属于债务人,因为按照债的相对性,次债务人只对债务人负有履行义务,债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务,只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此,最高人民法院采用了第二种观点,即债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务。

  对此,韩宪法和段国臣理解为,代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利,行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务,才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人,行使权利的内容是债务人的债权,义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人,受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时,对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额,也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围作如此限制,能够保证次债务人直接向债权人履行债务,做到了既保障了债权人债权的实现,又不损害次债务人的利益。

  行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用由债务人承担,从实现的债权中优先支付。

  问:代位权的行使对于债务人的效力。

  答:债权人提起代位诉讼后,对债务人产生法律效力。

  首先,债权人代位行使债务人的权利,在人民法院认定代位权成立以前,债务人对次债务人的权利只是受限制,但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时,如债权人未将债务人列为第三人,债务人有权要求作为第三人参加诉讼,且可以对债权人的债权提出异议,经审查成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

  其次,在债权人开始提起代位权诉讼后,债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制,即只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分起诉债务人;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止诉讼。债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权,即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。不管债务人是否参加诉讼,人民法院对代位权诉讼作出的裁决均对债务人有影响。

  再次,当代位权成立,债权人胜诉后,债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿,债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权;如次债务人的债务在债权人行使代位权后尚有余额,债务人还可就余额部分向次债务人主张。

  问:代位权的行使对于次债务人的效力。

  答:对次债务人来说,债务人对其享有的权利,无论是债务人自己行使还是债权人代位行使,次债务人的法律地位和利益均无影响。因此,次债务人对债务人的一切抗辩均可向债权人主张。如不可抗力抗辩、诉讼时效抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、权利瑕疵抗辩等等。但是这种抗辩应以债权人行使代位权之前所产生为限。

  如经人民法院审理认定债权人对次债务人的代位权成立,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

  问:物权与债权有何区别?

  答:物权和债权是相互对应的两种民事权利。在市场经济条件下,人和财产的结合表现为物权。当财产进入流通领域之后,在不同主体之间的交换则体现为债权。主体享有物权是交换的前提,交换过程中则表现为债权,交换的结果往往导致物权的让渡和移转。在商品交换中,所有权的权能也可以依据交换原则与所有权发生分离。

  物权和债权反映着社会经济生活中最基本的财产关系。这二者之间的主要区别是:

  (1)物权的权利主体是特定的,而义务主体是不特定的。作为绝对权和对世权,物权的权利主体是特定的,其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。而债权只是发生在债权人和债务人之间的关系,债权的主体是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力,因此,债权又被称为对人权。所以物权的设立、移转必须要公示,而债权则只是在当事人之间发生效力的权利,具有不公开性。

  (2)物权具有优先性,债权具有平等性。物权的优先性,首先表现在当物权与债权并存时,物权优先于债权。例如,某一债务人欠多个债权人的债务,在执行债务人的财产时,享有担保物权的人比普通债权人具有优先受偿的权利。物权的优先性还表现在,同一物上有数个物权并存时,先设立的物权优先于后设立的物权,这就是物权相互间的优先效力。而债权则有所不同,除法律另有规定外,债权相互之间不存在优先效力问题。在同一物上可以设立多个债权,各个债权不管设立时间的先后和数额的差别,都具有平等的效力,债权人在依法受偿时都是平等的。

  (3)物权能够对第三人产生效力,具有追及力。所谓追及力,是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中,所有人可以依法向物的占有人索取,请求返还其物。任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务,无论何人非法取得所有人的财产,都有义务返还。而债权只能在合同当事人之间发生效力。债权原则上只具有相对性,因为合同一方当事人只能向与其有合同关系的另一方当事人提出请求,而不能向第三人提出请求。

  (4)在权利设定上的区别。物权设定时必须公示,不动产则以登记为权利象征,地上权、地役权、抵押权等亦以登记为权利象征。而债权只是在特定的当事人之间存在,并不具有公示性。尤其需要指出,物权的设立采法定主义,即物权的种类和基本内容由法律规定,而不允许当事人自由创设物权种类。而债权,尤其是合同债权,主要由当事人自由确定。当事人只要不违反法律的禁止性规定和公共道德,则可以根据其意思设定债权,同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。

  (5)物权和债权的保护方法不同。针对物权的保护,各国物权法都设立了专门的物权请求权制度,赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利,以保障物权人对其物的支配权。而合同债权主要受合同法的保护,侵害合同债权也主要适用合同法规定的违约责任。

  问:承租人优先购买权与其他类型优先购买权的冲突。

  答:(一)承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突

  《民法通则》第78条第3款规定:"按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。"《民通意见》第92条也规定:"共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。"根据这两条规定,房屋的按份共有人和属于一个整体的房屋原共有人对于房屋显然也享有优先购买权(以下将两者简称为共有人的优先购买权)。如此一来,在房屋共有人将其已经出租的房屋出售时,就会发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突。此时应如何处理?

  从解释论的角度来看,现行《民法通则》和《合同法》等全国性的法律法规对此问题并没有规定具体的解决办法。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(修改稿)》(1990年12月5日)第133条曾经规定:"按份共有人与承租人分别主张优先购买权的,按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的,原共有人优先。"但因这一司法解释并未正式施行,所以尚不能以此作为裁判的依据。不过,在我国的地方性法规和规章中,倒是有不少明文规定,房屋共有人应当优先于承租人行使优先购买权。 在这些省市,处理共有人和承租人之间的优先购买权冲突时,自可依据其规定处理。然而,在缺乏此类规定的大多数省市,就需要通过理论解释确立相应的解决办法。

  在理论上,我国台湾有学者认为,依利用权优于所有权的精神,共有人的优先购买权不应优先于其他类型的优先购买权,包括承租人的优先购买权。 我国大陆也有人主张,应当使承租人优先于共有人行使优先购买权。 不过,我国大陆民法学界的主流观点认为,由于共有人的优先购买权是基于物权产生的,而承租人的优先购买权则是基于租赁权这一债权产生的,所以按照"物权优先于债权"的规则,共有人应优先于承租人行使优先购买权。 在我国制定物权法的过程中,由梁慧星先生和王利明先生分别主持起草的物权法草案建议稿,在规定物权的优先效力时,起草者也认为,按照"物权优先于债权"的规则,应当得出共有人优先于承租人行使优先购买权的结论。

  戴孟勇也主张共有人应当优先于承租人行使优先购买权,但是并不赞同用"物权优先于债权"的理论来解释。首先,共有人的优先购买权是否确系基于物权关系而产生,因我国向来缺乏立法理由书制度,所以从有关立法资料中,难以证明这一判断的正确性。不过,从比较法的角度来看,《澳门民法典》明文确立了共有人的优先购买权(第1308条)。在《法国民法典》制定之时,并没有规定共有人的优先购买权,直到1976年修改该法典时,才予以承认(第815-14条)。在德国、瑞士、意大利和日本的民法典中,并无共有人优先购买权之规定。在我国台湾,其民法典也未规定这一制度;后来修正《土地法》时,才在该法中增加规定了土地共有人的优先购买权。 这些情况说明,一个国家或地区的立法者有无必要规定共有人优先购买权,纯属立法政策问题,与物权并无任何关系。其次,根据我国《合同法》第230条的规定,并非一切租赁关系中的承租人都可享有优先购买权,只有房屋租赁合同中的房屋承租人才能够享有这一权利。因此,承租人的优先购买权也应当是一国立法政策选择的结果,与租赁权这一债权并无必然联系。再次,退而言之,即使承认共有人的优先购买权是基于物权、承租人的优先购买权是基于债权产生的,但因基于物权产生的优先购买权未必就是物权,基于债权产生的优先购买权也不等于就是债权,所以,试图用"物权优先于债权"的理论来解决共有人和承租人之间的优先购买权冲突,未免有偷换概念之嫌,并不可取。最后,按照我国台湾地区的学者和司法实务界的见解,台湾《土地法》第34条规定的土地共有人的优先购买权仅有债权的效力,而该法第104条规定的地上权人、典权人或承租人的优先购买权则具有物权的效力,故在共有人与地上权人、典权人或承租人的优先购买权发生冲突时,后者较前者更具有优先性。〔36〕虽然台湾民法学界的通说承认物权具有优先于债权的效力,但是似乎并无学者认为这种做法违反了"物权优先于债权"的理论。可见,由于立法者考虑的利益取向、价值判断以及实际立法选择的不同,也可能发生承租人优先于共有人而行使优先购买权的结果。

  王泽鉴先生在检讨台湾《土地法》关于共有人优先购买权的规定时曾经指出,所有权之关系为恒久关系,租赁、地上权或典权之设定,多受有期间之限制,故为简化物权关系,充分发挥物的用益价值,明定共有人享有较优先之优先购买权,在立法论上,似值考虑。 这一主张确值赞同。目前,在我国《民法通则》及《合同法》对共有人和承租人之间的优先购买权冲突未规定解决办法的情况下,在学说解释上,不妨参考王泽鉴先生的前述见解,采用利益衡量的方法,解释为共有人应优先于承租人行使优先购买权,而不宜搬用"物权优先于债权"的理论。当然,从立法论的角度来说,最好是在法律中明确规定共有人优先于承租人行使优先购买权的规则,以免滋生疑义。

  (二)承租人优先购买权与市、县人民政府的优先购买权的冲突

  在我国,按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定,如果土地使用权转让价格明显低于市场价格的,当地市、县人民政府有优先购买权。单就该条规定来看,因其系以国有土地使用权作为市、县人民政府享有和行使优先购买权的对象,与承租人优先购买权的对象有所不同,似乎两者不会发生冲突。但是,由于该条例第23条及第24条确立了土地使用权和房屋所有权转让的"连动主义"规则,即土地使用权必须连同房屋所有权一起处分,所以当房屋所有人出卖其租赁房屋,且该房屋占用范围内的土地使用权的转让价格又明显低于市场价格时,就会发生承租人的优先购买权与当地市、县人民政府的优先购买权之间的冲突。此外,《山西省平遥古城保护条例》第20条第1 款规定:"平遥县人民政府对平遥古城内单位和个人拥有的传统建筑,享有优先购买权。"所谓"传统建筑",按照该条例第2条第2款的解释,是指尚未列入文物保护单位的,具有历史文化价值的民宅、商号、寺庙、祠堂等建筑物、构筑物。与此类似,《大同古城保护管理条例》第20条也规定:"重点保护区内单位和个人拥有的重点传统建筑,市人民政府享有优先购买权。"按照这些规定,当特定的传统建筑上存在有房屋租赁关系时,如果出租人欲出卖其房屋,也会发生承租人的优先购买权与当地市、县人民政府的优先购买权之间的冲突。此时应如何处理?

  从法理上来说,由于优先购买权既是特定主体所享有的一项重要民事权利,又是对他人的合法财产处分权的限制,故应属于民事基本制度的范畴。按照《中华人民共和国立法法》(以下简称为《立法法》)第8条的规定,有关民事基本制度的事项只能制定法律,而不得由行政法规和地方性法规来规定。因此,上述行政法规和地方性法规中确立的市、县人民政府的优先购买权,实际上违反了《立法法》第8条的规定,是对房屋所有人和土地使用权人的处分权的不当限制,理应宣告无效。不过,鉴于我国目前因行政法规和地方性法规违反《立法法》而被宣告无效的情况极为罕见,法院对此类规定一般采取承认其有效的态度,所以还需要在尊重既有行政法规和地方性法规的前提下,通过理论解释来寻求解决上述优先购买权冲突的办法。

  从权利的对抗效力上来看,市、县人民政府的优先购买权作为行政法规和地方性法规中所明文规定的权利,其规定本身就有向社会公众宣告该权利存在的作用,故该权利无需登记就可具有对抗第三人的效力。承租人的情况则有所不同,如果其房屋租赁合同没有办理登记备案手续,则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力。在这种情况下,通过比较市、县人民政府的优先购买权和承租人优先购买权的对抗效力,其结论无疑是前者应当优先于后者而行使。不过,在房屋租赁合同办理了登记备案手续的情况下,因承租人的优先购买权也取得了对抗第三人的效力,所以就无法通过比较对抗效力的有无来解决市、县人民政府和承租人之间的优先购买权冲突。在这种情况下, 可以考虑从承租人优先购买权与市、县人民政府的优先购买权所产生的法律依据以及立法政策基础的差异来进行分析。从权利产生的法律依据看,承租人优先购买权是根据全国人民代表大会制定的《合同法》产生的,而上述市、县人民政府的优先购买权则是由行政法规或者地方性法规加以规定的。按照《立法法》第79条的规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章,以此为根据,不妨解释为《合同法》规定的承租人优先购买权在效力上高于行政法规和地方性法规中规定的市、县人民政府的优先购买权,因此前者应当优先于后者而行使。从立法政策基础来分析,承租人优先购买权制度乃是出于鼓励物尽其用和保护承租人利益之目的而设定的,是我国立法所一贯采取的政策,也符合市场经济的现实要求。行政法规和地方性法规之所以规定市、县人民政府的优先购买权,则意在调控土地使用权市场和加强土地管理, 或者加强对古城传统建筑的保护和管理。 为了实现行政管理的目的,通过赋予人民政府以优先购买权而限制私人权利的自由处分,显然具有浓厚的计划经济色彩,是"政府主治"而非"市场主治"的思路,其办法并不可取,效果也未必最佳。因此,基于立法政策的妥当性来考虑,对这两类优先购买权进行利益衡量的结果,也应当使承租人优先于市、县人民政府而行使优先购买权。当然,从立法论的角度来说,未来的立法应当抛弃赋予人民政府以优先购买权的规定,以避免政府对市场的不当干预和对私人权利的不当限制。

  (三)承租人与典权人的优先购买权冲突及其解决

  依我国台湾地区民法第919条的规定:"出典人将典物之所有权让与他人时,如典权人声明提出同一之价额留买者,出典人非有正当理由,不得拒绝。"此即典权人之留买权或曰优先购买权。法律之所以如此规定,乃是考虑到典权人为实际使用收益典物之人,自宜使其有优先取得典物所有权的机会,以便典物的利用关系尽速趋于单纯化。在我国制定物权法的过程中,由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第294条规定了典权人的留买权;王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第345条则规定了典权人的优先购买权。从官方的态度来看,由全国人大法工委起草的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》第204条第1款以及《中华人民共和国民法(草案)》第二编"物权法"第201条第1款都规定:"出典人将出典的住房以及其他附着物转让时,典权人享有优先购买的权利。"可见,如无意外,我国未来的物权立法亦将承认典权人的优先购买权。在这种立法架构之下,当同一房屋之上存在有租赁关系和典权关系时,就可能发生承租人与典权人之间的优先购买权冲突。此时应如何处理,需区别具体情况而定。

  首先应当看到,在典权关系依法成立后,出典人即无权再将典物予以出租,而典权人则有权将典物出租给他人。此时租赁关系中的出租人乃是典权人,而非出典人。按照我国台湾地区的学说及实务上的见解,在耕地、房屋或者基地出典后,由典权人出租的,其出租人为典权人而非所有人,典权人出卖其典权时,承租人应有优先购买权;至于所有人出卖耕地、房屋或者基地时,则仅典权人有留买权(即优先购买权),承租人并无优先购买权。 之所以如此,原因在于,典权人的优先购买权乃是针对出典的房屋等等典物而存在,承租人的优先购买权则是针对典权而存在,这两种优先购买权的行使对象和义务人已经有所不同,故无发生冲突的可能。因此,我国未来立法如承认典权人的优先购买权,那么在典权人将典物出租的情况下,如果出典人出卖典物的,在处理上亦应认为仅典权人得享有和行使优先购买权,承租人则因并无优先购买权之存在,故不得主张行使优先购买权。

  在租赁关系先于典权关系而设定,也即房屋所有人将房屋出租后又将房屋出典的情况下,如果房屋所有人将其房屋予以出卖,则一方面承租人得依《合同法》第230条的规定享有和行使优先购买权,另一方面,典权人也得根据物权法或者民法物权编的规定享有和行使优先购买权,此时两者之间就会发生冲突。对此问题,首先应区分这两种优先购买权有无对抗第三人的效力。就典权人的优先购买权而言,因其系存在于典权关系之中的一种法定权利,而典权在性质上属于用益物权,其成立须以登记为要件,所以典权因登记而成立之时,也就是典权人的优先购买权成立之时,此时典权人的优先购买权即因典权的设立登记而取得对抗第三人的效力。在这种情况下,若房屋租赁合同没有办理登记备案手续,则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力,当然亦无对抗典权人的效力,此时典权人自应优先于承租人行使其优先购买权。如果房屋租赁合同已经办理了登记备案手续,则承租人之优先购买权就具有对抗第三人的效力。此时,因房屋租赁合同登记在先,典权关系登记在后,故可依其登记顺序之先后,使承租人的优先购买权优先于典权人的优先购买权而行使。此为"登记在先,权利优先"原则的表现。

  问:侵害承租人优先购买权如何救济?

  答:因出租人未履行通知义务致使承租人的优先购买权受到侵害的,承租人有权提起诉讼。此时承租人可以寻求什么样的救济,应区分其优先购买权是否具有对抗效力而定。

  其一,在房屋租赁合同办理了登记备案手续的场合,因承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力,所以一方面,承租人可以根据《民通意见》第118条的规定,请求人民法院宣告出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效,如果已经办理了房屋过户登记手续的,并得请求涂销出卖人与第三人之间的所有权移转登记;另一方面,承租人可将其愿意以"同等条件"行使优先购买权的意思表示以书面形式通知出租人,由此即在出租人与承租人之间成立以"同等条件"为内容的买卖合同,承租人因此取得请求出租人向其转移房屋所有权的债权。嗣后如果出租人拒绝履行该买卖合同,承租人并得请求法院强制执行。有学者认为,基于对出卖财产占有、使用的事实,优先购买权人即可通过行使权利而取得出卖财产的所有权。这一观点值得商榷,因为优先购买权人行使其权利的结果,只不过是与出卖人之间成立一个买卖合同而已,只有该买卖合同履行之后,优先购买权人才能获得出卖财产的所有权。在司法实践中,有些法院仅仅通过宣告出租人与第三人的房屋买卖合同无效的方式来确认承租人享有优先购买权,对于承租人行使优先购买权的要求则视而不见,或者对承租人提出的确认与出租人以"同等条件"成立买卖合同的请求不予支持,这显然无法有效地保护承租人行使优先购买权的行为,应予改正。

  其二,如果房屋租赁合同未办理登记备案手续,则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力,承租人无权请求宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效,此时即因第三人是否取得房屋所有权而对承租人产生不同的影响。在第三人通过办理过户登记手续而取得房屋所有权的情况下,因出租人已经丧失了房屋所有权,按照《合同法》第132条第1款的规定:"出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分",所以承租人就无法再通过行使优先购买权而与出租人之间成立买卖合同。此时承租人只能请求出租人承担损害赔偿责任,其依据是出租人违反通知义务,侵害承租人的优先购买权这一形成权。在第三人尚未取得房屋所有权的情况下,因出租人仍然享有房屋所有权,所以承租人可以通过行使优先购买权而与出租人之间成立以"同等条件"为内容的买卖合同,其结果是,在出租人与第三人、出租人与承租人之间形成房屋的双重买卖关系。此时,按照处理双重买卖的一般规则,应当由先办理完过户登记手续的买方取得房屋所有权,至于未能取得房屋所有权的另一个买方,只能追究出卖人的违约责任。

最后修改: 2014年08月5日 星期二 15:23


难点问题解答6

难点问题解答6

国家开放大学文法学院 叶志宏 2005年04月28日 


  问:何为保险代位求偿权?


  答:保险代位求偿权又称保险代位权,是指保险人享有的,代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。“保险代位权是各国保险法基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”,通常认为保险代位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。


  民法上的清偿代位制度与债权人代位权不是同一概念,“传统民法上,债权人的代位权与撤销权共同构成了完整的债的保全制度,…,代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利”,债权人代位权被认为是对合同相对性原则的突破。“代位权乃以自己名义,为自己利益,行使债务人权利之实体法上之权利,应该属于法定之‘无因管理’权”。


  而清偿代位制度中的清偿是指按照约定履行,“在民法通则中,清偿与履行是在同等意义上交互使用的”,“清偿代位系指就债之履行有利害关系的第三人若代债务人向债权人为清偿,即代位取得债权人之权利,得以自己名义行使之”。简单说来,清偿代位即第三人代债务人履行债务,达到清偿的目的。台湾新民法债编第311条第2项规定:第三人之清偿,债务人有异议时,债权人的拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者,债权人不得拒绝。“第三人为债务人清偿后,对于债务人有无求偿权,应视其与债务人之间关系定之,例如第三人之清偿系出于赠与者,不得于清偿后,对债务人行求偿权,又租税之代纳,非属民法上之清偿,第三人不得承受‘国库’之权利向债务人求偿”。普遍的观点认为,保险代位权制度是财产保险合同特有的制度,是财产保险合同补偿性的具体体现,是保险人履行了保险赔偿责任的必然后果。人身保险不适用代位求偿权,而介于财产保险与人身保险之间的责任保险,根据1999年12月15日实施中国保险监督管理委员会关于界定责任保险和人身意外伤害保险的通知〔保监发(1999)245号〕,将责任保险界定为财产保险业务,适用补偿原则,保险人享有代位求偿权。但钱建国认为保监会的此界定对保险人的代位求偿权没有实际意义,责任保险以由于被保险人的侵权行为造成他人人身伤害依法应承担的民事赔偿责任为保险标的,只有当被保险人依据法律对第三者负有法律赔偿责任时,保险人才履行赔偿责任,如果保险人享有代位求偿权,显然不应该向被保险人提出主张,否则此类保险业务纯属多余,不知保险人应该向谁主张损害赔偿请求权。


  关于保险代位权的权利性质,大致有三种观点:


  1、债权拟制转移说,认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭,但法律拟制该债权仍存在,并移转给保险人。


  2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起,便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。


  3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”,无须被保险人的让与意思表示,也勿须债务人的同意。该说目前为大多数学者所采纳。我国《海商法》第252条即明确:保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的,被保险人向第三人要求赔偿的权利,自保险人支付赔偿之日起,相应转移给保险人。《保险法》第45条第1款(修改前的《保险法》第44条第1款)因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。


  保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义,以往对此存有争议。目前审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第94条保险人行使代位请求赔偿权利时,被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。


  问:保险人在行使代位请求权时,被保险人是否有协助的义务?


  答:《保险法》第48条规定在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时,被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。若没有被保险人的协助,保险人在行使对第三人的请求权时可能会面临诸多困难。因此,法律规定被保险人负有协助保险人行使代位求偿权的义务。这种协助义务既是法律明示规定的,通常也为保险合同所载明。我国海商法、保险法也明确规定了被保险人的该项义务。这项义务主要包括两个方面的内容:一方面,被保险人应在保险事故发生后,及时向第三人发出索赔通知,甚至提起诉讼,其目的在于保全诉讼时效利益,以保证保险人赔付保险金后起诉第三人时不丧失诉讼时效;另一方面,被保险人应向保险人提供与权利及权利受损害有关的文件资料,包括被保险人知道的与第三人责任有关的所有情况。以保障保险人充分了解和评估保险代位权的价值和实现的机会。必要时经保险人申请被保险人应当作为第三人直接参与代位求偿诉讼。


  在保险理赔实务中,保险人支付保险金后往往要求被保险人签署权益转让书,中保财产保险公司制定的《陆上货物运输保险合同》第17条即有此规定。有观点认为权益转让书也属于保险人全额理赔时被保险人履行协助义务应提供的相关文件之一。


  关于权益转让书,首先要了解保险代位权的取得方式,世界各国大致有两种立法例:一是当然代位主义,即代位求偿权的取得仅以理赔为条件,只要保险人向被保险人给付保险金后即自动取得代位求偿权;另一是请求代位主义,即保险人向被保险人赔付后并不能自动取得代位求偿权,还须被保险人明示让渡对第三人的损害赔偿请求权给给保险人,形式上通常即表现为权益转让书,保险人方能取得代位求偿权。我国保险法采取当然代位主义,保险人支付保险金后当然取得代位求偿权,权益转让书对保险人取得代位求偿权不具有实际意义,权益转让书或类似声明的签署与否不影响保险人取得代位求偿权。特别指出的是海事诉讼中,即使权益转让书包含了被保险人确认收到赔偿金额的内容,也不能作为保险人实际支付保险金的依据。2003年2月1日实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释明确否认海事诉讼特别程序中权益转让书作为实际支付证明的效力。保险事故发生后,存在对保险事故负有责任的第三人的,被保险人同时享有两个权利,被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权,因保险合同对保险人有保险金支付请求权。保险金支付请求权的数额受保险金额和实际损失的双重限制,而损害赔偿请求权的责任范围依据违约和侵权的不同有所差别,侵权责任的范围包括财产损失、人身伤害和精神损害,当然基于保险补偿原则,保险人仅得代位被保险人享有的财产损失赔偿请求权;而违约责任仅以财产损失为限,且适用可预见规则以限定赔偿范围。《保险法》第45条第3款保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。如果被保险人向保险人请求支付保险金的,在下面几种情况下,被保险人仍部分享有向第三人请求赔偿的权利。(一)未足额投保。保险法第40条第3款保险金额低于保险价值的,除合同另有约定外,保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。如货物价值100万,被保险人仅投保了50万元。货物发生全损后,保险人仅会支付被保险人50万保险金,被保险人仍享有向第三人索赔50万元损失的权利。(二)保险合同有免赔额的规定,若保险标的的损失未超过免赔数额,保险人免予赔付;超过免赔额的,保险公司扣除免赔额部分进行赔付。被保险人应当享有向第三人主张免赔额部分的索赔权。(三)被保险人可向第三人追偿的损失大于保险责任范围。如货物运输保险有基本险和综合险的险别之分,被保险人发生货损和短量损失⑽,但被保险人未投保综合险,其短量损失不会获得保险人的赔偿,被保险人仍对第三人享有该部分的索赔权。


  在上述几种情形下,保险公司向被保险人支付保险金后,被保险人若签署“权益转让书”声明其将对第三人的追偿的权利全部转让给保险人,此种权益转让书不具有保险法上移转损害赔偿请求权的效力,但这种声明对已支付保险金之外的部分是否具有民法上权利转让的效力。


  财产保险理赔中保险人支付保险金时要求被保险人出具的权益转让书一般为保险人提供之固定文本,内容大致包括报险单号、保险标的出险时间、已赔付金额、时间及权益转让的声明。依照债权人转让权利的规定,权益转让声明通知第三人的,就具备了民法上权利转让的要件。因此有观点认为,权益转让书对于被保险人未获赔偿部分由民法上权利转让的效力,只要履行了通知第三人的义务,就构成民法上的权利转让,对此钱建国提出异议,保险理赔上的权益转让书不应当具有民法上权利转让的效力。理由如下:


  1、权益转让书作为被保险人获得保险理赔必须的文件,在保险合同有约定时,被保险人无拒绝签署的可能。被保险人签署权益转让书本身仅为履行保险合同的约定义务,不具有民法上转让权利的意思表示。保险人欲使权益转让书具备民法上的效力,必须向被保险人充分说明权益转让的性质及其后果,否则有碍当事人的意思表示。实际保险理赔实务中保险人不可能就权益转让书向被保险人作民法上的解释。


  2、《保险法》第45条第3款规定保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。赋予权益转让书以民法上效力,实际是剥夺了被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利,有违保险补偿原则。保险人以赔偿保险金取得赔偿金额范围内的代位求偿权,承认权益转让书以民法上效力,意味着保险人未支付对价而取得额外的索赔权,存在保险人获得额外利益的可能。而被保险人是否有权以无对价要求保险人归还额外的利益。


  3、《海商法》第254条第2款(保险人从第三人取得的赔偿,超过其支付的保险赔偿的,超过部分应当退还给被保险人)的规定与保险法45条第3款有差异。此差异可以理解最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第68条关于海事诉讼特别程序法第96条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的,不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。


  海事诉讼中权益转让书不具有保险金实际支付证明的作用,至于普通保险代位求偿诉讼,权益转让书是否具备保险金实际支付证明的作用,不能一概而论。普通保险代位诉讼中载明已支付保险金额与时间内容的权益转让应具有一般的证明力,除非第三人提出异议,权益转让书可以具备保险金已支付的辅证作用,第三人不提出异议的,视为同意保险人已支付保险金的陈述,保险人无须另行提供实际支付凭证。


  问:被保险人与第三人之间减免责任对保险代位求偿权有何影响?


  答:减免责任主要指被保险人与第三人之间的合同存在限制责任条款或者保险事故发生后被保险人减轻或者免除第三人的赔偿责任。


  减免责任分为约定减免和法定减免两种情况,《合同法》运输合同第312条货物的毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的,依照其规定。


  法律、行政法规的另有规定就是法定的限制赔偿责任的依据。在铁路法、邮政法、航空运输领域有相关规定。公路、国内水路运输领域尚没有行政法规以上级别的限额赔偿规定。约定减免还可以分为依行业惯例的附和条款约定减免和当事人自由约定减免。某些行业,如快递业、保管业等,普遍有限制赔偿内容的附和条款。法定限额赔偿,保险人应当知晓,受其约束,在保险人行使代位权时第三人可以据此抗辩,被保险人投保时未告知的,不违反最大诚信原则。


  约定减免责任对保险代位求偿权的影响。保险人代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权,则第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。被保险人与第三人之间约定减免赔偿责任,因其发生的时间不同,对保险代位权产生的影响也不同。大致可分为以下时段:(一)保险合同成立前,保险人明知存在减免责任条款的,保险人仍同意承保的,保险事故发生后,保险人不得以存在减免条款抗拒被保险人的赔偿保险金请求权,保险人支付保险赔偿款后行使代位权时应受减免责任条款的约束,直至不行使保险代位权。(二)保险合同成立后,保险事故发生前,被保险人与第三人达成减免责任条款的,第三人可以对抗保险事故发生后保险人的代位求偿权。而保险人能否据此对抗被保险人的保险赔偿请求权,依赖于被保险人在设定减免责任条款后保险事故发生前是否通知保险人。保险法第37条在合同有效期内,保险标的的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。减免条款本身不影响保险事故发生的机率,但足以影响保险人的利益。被保险人履行通知义务后,保险人不要求增加保险费或解除合同,也未以其他方式明示反对的,应视为接受减免责任条款,受该条款的约束。保险事故发生后,保险人不能拒绝承担保险责任。若保险人明示反对后增加保险费或解除合同前发生保险事故,保险人有权拒绝承担保险赔偿金的责任。此时被保险人的减免责任条款构成对保险代位求偿权的侵害,保险人有权在相应减免范围内拒绝履行保险赔偿义务。(三)保险事故发生后,保险理赔前,被保险人与第三人达成减免责任条款的,保险人当然有权拒绝承担保险赔偿责任。已经支付保险赔偿的,保险人有权以被保险人违反保险合同的代位求偿权条款为由追回已支付的保险赔偿,保险人支付保险赔偿时明知减免责任条款的除外。(四)保险理赔后,保险人当然取得保险代位求偿权。被保险人不再享有第三人的赔偿请求权,因而被保险人无权处分赔偿请求权,被保险人与第三人的减免责任条款无效。第三人不得据此抗辩保险人的代位求偿权。保险人也不能据此要求被保险人返还保险赔偿金。


  但是货运保险合同有特殊性,《保险法》第35条规定货物运输保险合同和运输工具航程保险合同,保险责任开始后,合同当事人不得解除合同。而货运保险的保险责任开始的时间也不是按照约定日期来确定的,而是按照货物运输的起讫地确定的,货物运输保险合同普遍采用仓至仓条款,即保险人承担保险责任的期间自被保险货物离开起运地点的仓库或储存场所时开始起算,至到达目的地收货人的仓库或储运场所时终止。如果被保险货物未到达收货人的仓库或储存场所,保险人对被保险货物承担保险责任的期限,以被保险货物卸离最后运输工具后的约定期间为限。因此货运保险成立后,被保险人与第三人约定减免责任的,无论被保险人是否通知保险人,发生保险事故后,保险人有权在减免责任范围内拒绝承担赔偿保险金的责任。


  问:保险代位行使的权利范围。


  答:财产保险中,第三人大致可因侵权行为和合同违约行为损害保险标的,在海商法上还有共同海损引起的保险代位求偿问题。


  侵权行为的民事责任,根据侵权行为的具体情节,侵害人应当承担返还财产、折价赔偿、恢复原状、赔偿损失的民事责任。侵占财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿。损坏财产的,应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失⒂。鉴于保险所代位权利的债权性质,保险人因侵权的代位求偿权指的是损害赔偿请求权,不包括返还财产和恢复原状。合同违约行为的民事责任,依《合同法》第107条有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。保险人得依合同违约的代位求偿权也仅仅是赔偿损失,不包括继续履行和采取补救措施。可见保险人行使代位权时不享有被保险人对第三方可行使的所有权利。


  保险人得代位的被保险人对第三人的损害赔偿请求权与被保险人实际享有的对第三人的损害赔偿请求权的金额范围也不完全一致。首先,保险人代位权受到保险赔偿额的限制。其次,与保险责任的范围有关,在保险责任范围内发生的损失额,属于保险人可代位行使的权利范围,原则上保险责任之外的原因造成保险货物的损失,保险人不负赔偿责任,因此保险人代位的求偿权中也不包括此项损失的赔偿请求权。


  此外,《合同法》第121条当事人一方因第三方的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。而在过错责任归责原则下,因基础合同当事人之外的第三方(以货运保险合同为例,货运合同为基础合同)原因造成保险标的损害的,保险人行使代位求偿权也受到限制。例如,两车相撞的交通事故造成货物损失,事故责任无外乎承运人自身原因、相对方原因和混合原因。无论何种原因,都造成承运人对货主(被保险人)的违约,货主对承运人当然有合同权利。然而,因相对方原因造成承运人对货主违约的,依照合同法第121条,货主不能追究相对方责任,但基于相对方的侵权,货主可直接追究相对方的侵权责任。此种情况下,保险人只能选择代位侵权的损害赔偿直接追究相对方责任,而不能选择承运人合同违约的赔偿责任。


  问:保险代位权成立的条件有哪些?


  答:《保险法》第45条是保险人代位权的法律依据。保险代位的理论依据通常解释为:1不能让被保险人因投保而取得额外的利益;2不能让有过错的第三者逃避他在法律上的赔偿责任。


  保险人行使保险代位权必须符合的条件大致有三项条件说和四项条件说两种,三条件:(一)、被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权,前提条件。(二)、保险人对被保险人已给付保险金,实质条件。(三)、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限,额度条件,四项条件是在三条件的第一项分出一项,即属于保险合同所规定的保险责任事故范围。


  代位求偿权行使的实质条件和额度条件容易理解,诉讼中引起争议的往往是保险代位求偿行使的前提条件:被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权。


  保险教科书和学者文章介绍此条件时有不同的表述,钱建国收集有以下几种:1保险事故的发生与第三人的过错行为须有因果关系, 2保险事故的发生须由第三者的行为所致,3根据法律或合同的规定,该第三人对保险标的的损失应负赔偿责任,4第三人的行为或由第三人的行为导致的危险事故,5对有过错的第三者享有代位求偿权。从以上表述看,有明示以过错为条件的,有含糊不明的,有以应负赔偿责任的结果而论的。


  侵权行为与合同违约行为导致保险标的损害的两大原因中,认定侵权以行为人过错为归责原则,不存在争议。因此上述不同表述的本质区别在于合同违约中是否以第三人的过错为条件。第三人因与被保险人合同违约行为导致保险事故的,保险人行使保险代位权是否以第三人存在过错为条件。诉讼上的意义在于正确界定举证责任,即保险人代位合同违约之诉时,是否应证明被告存在过错。


  第三人因合同违约行为造成财产保险标的的损失,承担民事赔偿责任,在合同法之前的经济合同法与侵权行为的归责原则一致,第三人均以过错,且该过错与损害有因果关系,承担责任。因此我们理解1995年出台的《保险法》第44条规定的“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”之“损害”即便因合同违约所造成,仍应当采用过错责任归责原则。合同法生效之后,合同违约责任的归责原则发生了重大变化,追究违约责任不再以过错为条件,通说认为合同违约责任变经济合同法的过错归责原则为严格责任原则或者无过错责任原则。而2002年10月28日《保险法》的修改并未改变该款条文。在此情况下,保险人代位侵权和代位合同违约就面临归责原则的差异。


  能不能理解为合同法之后保险人代位合同违约的损害赔偿之诉,可以免去证明第三人存在过错的举证责任?并非如此。首先合同法的严格责任是原则,但根据具体的合同类型仍存在适用过错责任的情况,“无偿合同绝对不适用严格责任是不言而喻的,具有委托合同性质的合同因合同法采用了‘介入权’和‘披露权’的规定,也不应采用严格责任”;即使是合同违约,对是否一概采严格责任也不尽然,有学者就认为“在实际违约损害赔偿责任中,适用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。损害赔偿的基本宗旨,就是将损失归咎于有过错的一方当事人。……,更重要的是,如果在违约损害赔偿中仅仅适用无过错责任原则,不考虑适用过错责任原则,就无法处理违约损害赔偿中的与有过失即混合过错的责任归属问题”。在违约责任的诸形式中,赔偿损失责任的构成仍然必须同时具备违约行为、损害后果(损失)、违约行为与损害后果的因果关系、过错四个条件。因而保险人代位被保险人对第三人主张合同违约的损害赔偿诉讼时,仍应当证明第三人存在过错。


  问:保险代位求偿的对象有无限制?


  答:任何对保险标的的损害负有赔偿责任的第三人,都可以成为保险人代位求偿的对象。第三人既可以是自然人,也可以是法人。但各国保险法对代位求偿的对象均有所限制。我国保险法对代位求偿对象的限制体现在保险法第47条,该条规定:除被保险人的家庭成员或者其他组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外,保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。考虑保险法第45条的规定,保险人当然不能向被保险人本人行使代位请求赔偿的权利。其意义在于,如果保险人向被保险人本人追偿,则被保险人所受损失无法得到保险的补偿,保险也就失去其存在的意义。而被保险人的家庭成员或者其他组成人员的故意行为所造成保险标的损失,保险人仍享有代位求偿权,如果是被保险人本人故意行为所造成的损失,保险人不负赔偿责任。


  但如何理解被保险人的“家庭成员或者其组成成员”的具体构成?蔡奕《论保险代位求偿权的限制》有详细的论述,其中有一种观点将“组成人员”解释为“被保险人的组成人员”,而非仅为“被保险人家庭的组成人员”,“家庭成员”,应是指被保险人是自然人时被保险人的家庭成员。被保险人的家庭成员范围,应指与被保险人共同生活,与被保险人拥有共同财产,在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成成员。而“被保险人的组成成员”则是另一范畴的概念,系指被保险人为机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时,被保险人的员工或雇员。将“被保险人家庭成员”与“被保险人组成成员”有意区分,反映了保险代位求偿权在自然人领域与法人、组织领域的不同限制,较符合保险立法的趋势。这是因为企业、事业等组织与其员工存在着类似于家庭成员间的共同利益。


  问:在代位求偿权中第三人能否抗辩?


  答:第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。除此之外,第三人对保险人的保险代位权还有如下抗辩:


  1、保险人与被保险人之间保险合同不成立或者无效的抗辩。


  2、未取得代位求偿权的抗辩,保险人未就保险标的受损害的部分向被保险人进行赔付,保险人就不取得保险代位求偿权。


  3、保险人代位的权利与其向被保险人承担的保险责任不一致的抗辩。比如,被保险人投保的是短量险,保险公司赔付后,就不能代位向第三人行使货损的求偿权。


  4、保险人依据保险合同不应该赔付而予以赔付的抗辩。保险标的的损害虽然由于第三人的行为所致,但不属于保险事故范围,保险人予以赔付的,保险人不享有保险代位权。对此,理论界有争议。有学者认为,如果保险赔款明显属于自愿给付的,可以予以抗辩,如果保险人依据合同不承担保险责任而给予赔偿的,应视为保险人对被保险人的赠与,赠与不赋予保险人法定的代位求偿权。另有观点认为,被保险人向保险人主张保险赔偿时,只须证明承保风险的发生和损失的具体数额,就完成举证责任,如果保险人不主张除外责任等抗辩事由,保险人就有义务予以赔付,因此保险人的抗辩是其所享有的权利,可以主张,可以放弃,并不因为保险人放弃抗辩而导致其赔付无效。保险人依据有效的赔付当然可以向第三人行使代位求偿权。这与赠与的法律性质完全不同。此外如果第三人能主张此项抗辩,由于被保险人所遭受的损害已经获得弥补,自然不能向第三人请求赔偿,保险人也不能向第三人行使代位求偿权,显然是不公平的。因此第三人不能主张此项抗辩。


  问:再保险合同的性质。


  答:对此有不同的说法。


  1、合伙合同或民法上其他有名合同


  有学者认为,再保险合同为原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。此说认为就其经济机能而言,原保险人与再保险人由于危险分担之结果,在利害关系上有共同性,与合伙之性质相似。易言之,再保险合同之当事人,就危险之分担、利益之获得而言,有其共同之目的,如此结合,无异合伙。再由再保险的种类观察,不论比率再保险或溢额再保险,均由原保险人对原被保险人负给付之责,正如合伙债权人对合伙体请求履行合同之责。至于原保险人与再保险人责任的分摊,均由再保险合同决定,犹如合伙合同中约定出资额的多寡决定合伙人责任的大小。此说为德、日、法等国早期判例所采用。就法律要件分析,合伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合同,亦即必须有共同之合伙财产,当事人亦须以经营共同事业之意思而订立合同。而事实上原保险人与再保险人之间并无共同出资,且订立再保险合同之目的亦非在经营共同事业,加之再保险人与原保险人系两独立的法人,各为合同之主体,并非两者成为一合伙体,故再保险合同非合伙合同。早期代表性之见解还有保证理论、 转让理论及委任理论等,但由再保险的各种方式观察前述理论,发现其均难以自圆其说。以比例再保险为例,原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人,由再保险人承担一部分危险,这并不能使再保险人立于保证人的地位,进而代原保险人履行合同。而转让理论对比例再保险似可圆满解释,但对溢额再保险则无法自圆其说。另外,订立再保险合同后,原保险人仍须处理理赔等工作,并非委由再保险人处理,故委任理论亦无法妥善解释再保险合同的性质。


  2、保险合同说


  由于再保险合同既非合伙亦非民法上其他有名合同,就应从再保险人与原保险人间的合同内容加以观察。由此可以发现,不论比例再保险或溢额再保险合同,均系由原保险人给付一定保险费,而由再保险人承担危险的双务合同。此合同的内容与保险合同的内容相一致,故再保险合同应为保险合同无疑。唯其属何种保险仍有以下争议:


  (1)原保险合同说。亦即同种保险说、继承说。此说认为, 再保险合同继承原保险合同而来,两者并无二致。因再保险之成立与否,仅视原保险是否存在,而其实质内容仍以原保险合同之内容为基础,亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险,而构成同一利害共同体,再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生,再保险与原保险属于同种保险。故原保险合同若为财产保险,则再保险合同为财产保险;原保险合同为人身保险者,再保险合同仍不失为人身保险。因为其保险标的并未改变。


  (2)责任保险合同说。此说认为, 再保险系基于原保险合同中原保险人对原被保险人之给付责任,而以填补此种给付为目的之一种责任保险。因责任保险合同所保险之对象,并非被保险人于保险事故发生时所致之财产损失,而是避免其因法律或合同所负债务之增加或扩大,所保护者为消极之保险利益,亦即一种不利之关系。再保险合同对原保险人的保护,正是其依原保险合同所负之赔偿责任,故其性质应为责任保险。换言之,不问原保险为财产保险或人身保险,再保险均属责任保险。


  综上所述


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